RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C., 

 

Señor

 

MICHEL CARREÑO VARGAS

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a derecho de petición en la modalidad de consulta. Radicados Nos. 1- 2018-20474 y 3-2018-7060.

 

Respetado señor Carreño:

 

Esta Dirección recibió el memorando de radicado 3-2018-7060 del 21 de noviembre de 2018, mediante el cual se trasladó a esta dependencia el derecho de petición dirigido por usted a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro, en la que solicita que le sean resueltos los interrogantes plasmados en la solicitud.

 

Para la resolución de la petición, la misma se dividirá en varios ítems así: 1. Competencia para resolver y fijación del alcance del pronunciamiento; 2. Breves referencias normativas y jurisprudenciales sobre las entidades sin ánimo de lucro; y 3. Respuestas.

 

Por su parte, las preguntas se transcribirán en su respectivo orden en el numeral de respuestas, agrupándolas, cuando la respuesta corresponda o se relacione con las mismas materias.

 

1. COMPETENCIA PARA RESOLVER Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

 

Las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Así, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Adicionalmente, debe dejarse claro que un concepto, según lo señalado por el Consejo de Estado[1], es “una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. (…) De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra (…)”, y de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional[2],, “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley.”

 

Entonces, la función de expedir los conceptos jurídicos que le sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, en ejercicio del numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, no comporta de manera alguna que se emitan juicios, apreciaciones u opiniones; ni que se constituya en una función encaminada a servir de órgano de consulta o de asesoría sobre los aspectos que corresponden al orden interno de una determinada entidad sin ánimo de lucro –ESAL, por no tener competencia para ello, y por corresponder al ejercicio de las actividades derivadas del Derecho Constitucional de asociación contenido en el artículo 38 Superior, cuyo ejercicio es libre, salvo las regulaciones para el ejercicio de dicho derecho fundamental, tales como la inspección, vigilancia y control, y el registro de algunas de ellas, en las Cámaras de Comercio o en las entidades dispuestas para ello, entre otras regulaciones.

 

Lo anterior, por cuanto el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, en relación con las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a alguna entidad, señala que tales peticiones son en relación con las materias a su cargo, es decir, que dentro de las funciones de la autoridad encargada de resolver la petición, deberá estar alguna relacionada o referida con la temática contenida en la solicitud.

 

En consecuencia, para efectos de contar con asesoría para el ejercicio de las actividades derivadas del artículo 38 de la Constitución Política, en particular, aquellas diferentes a la inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro – ESAL- domiciliadas en Bogotá, D.C., por parte de algunas entidades y organismos distritales, se recomienda acudir a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades oficialmente reconocidas, con el fin de que si así se considera pertinente, le presten la asesoría en torno a dichas materias, o acudir a otras instancias de naturaleza consultiva de carácter particular, para los mismos fines.

 

Sin embargo, y con el fin de orientar al peticionario en relación con las entidades sin ánimo de lucro, a continuación se hará referencia al marco normativo que regula el actuar de las ESAL, y de forma general se emitirán algunas respuestas sobre las inquietudes, aclarando que el presente pronunciamiento tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por la citada disposición, y a lo expuesto por el Consejo de Estado[3] y la Corte Constitucional[4], sin que las consideraciones, respuestas o apreciaciones, comprometan la responsabilidad de la Secretaría Jurídica Distrital, ni sean de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni se constituyan en doctrina de aplicación obligatoria por parte de las entidades y organismos distritales frente a las actuaciones de las entidades sin ánimo de lucro.

 

2. BREVES REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

 

Así mismo, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

 

Adicionalmente, el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

Del contenido de las disposiciones reseñadas se infiere que los estatutos de una corporación o ESAL, tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, siendo obligación de todos los corporados obedecerlos, so pena de incurrir en las sanciones que los mismos estatutos hayan establecido por su incumplimiento.

 

Por tanto, en ejercicio del derecho fundamental de asociación contenido en el artículo 38 de la Constitución Política, y atendiendo los lineamientos definidos en los artículos 633 y siguientes del Código Civil, las personas pueden asociarse y constituir entidades sin ánimo de lucro de carácter privado, con sujeción a lo definido en el Capítulo II del Decreto Ley 2150 de 1995, para el desarrollo de las actividades propias del objeto social de la ESAL.

 

Según el artículo 42 ídem, los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en el citado Capítulo II ibídem, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica, en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.

 

Es decir, que las entidades sin ánimo de lucro pueden elaborar sus propios estatutos y reformarlos, siendo su obligación inscribirlos en la Cámara de Comercio respectiva.

 

Frente a la aprobación de los reglamentos o estatutos de las corporaciones, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-670 de 2005, conforme a la cual el artículo 636 del Código Civil “se encuentra derogado”, por lo que no competería a las entidades distritales encargadas de la inspección, vigilancia y control sobre las corporaciones sin ánimo de lucro, aprobar los estatutos de dichas organizaciones, y por ende sus reformas, aunque deberán tenerse en cuenta las excepciones previstas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995.

 

El Consejo de Estado en el año 2010 consideró sobre las ESAL lo siguiente[5]:

 

“Las entidades sin ánimo de lucro[6] son verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; (…)”

 

En el año 2004, el Consejo de Estado efectuó unas consideraciones puntuales en relación con el régimen aplicables a las ESAL, tal y como se expone a continuación:

 

“Las corporaciones y fundaciones se encuentran reguladas expresamente en el Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil y en relación con las personas jurídicas los artículos 633 a 650 preceptúan :

 

“Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública....” (subraya la Sala)

 

(…)

 

Las personas jurídicas atendiendo a su naturaleza pueden ser de dos clases: civiles y comerciales. Las primeras según la clasificación del Código Civil a su vez pueden ser de dos clases: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, mientras que en las segundas, se encuentran todas las sociedades mercantiles señaladas en el libro segundo del Código de Comercio. (…)

 

Del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, se desprende que para el reconocimiento de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, dentro de las cuales, se encuentran las corporaciones, fundaciones, y las organizaciones civiles, tales entidades deberán constituirse mediante escritura pública o documento privado, que deberá inscribirse ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye (artículo 43 ib). El documento de constitución debe contener entre otros, el patrimonio y la forma de hacer los aportes de los asociados, se asimila al contenido de la escritura de constitución de las sociedades mercantiles previstas en el artículo 110 numeral 5° del Código de Comercio, con lo cual  las entidades sin ánimo de lucro, por lo menos en cuanto a su creación, reconocimiento de personería jurídica e inscripción en el registro de la cámara de comercio,  tienen el mismo tratamiento de las sociedades comerciales. (…)

 

Así mismo, debe aclararse que respecto de las corporaciones y fundaciones, los artículos 633 a 650 del Código Civil, deben entenderse adicionados, en lo relacionado con su constitución, prueba de su existencia y representación legal e inscripción ante la cámara de comercio respectiva por las disposiciones del Decreto 2150 de 1995 que en sus artículos 40 a 45 se encargan de ello. (…)”[7]

 

En el Distrito Capital, el artículo 3 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 2 del Decreto Distrital 530 de 2015, define la entidad sin ánimo de lucro, las asociaciones, corporaciones, fundaciones y las instituciones de utilidad común, así:

 

“Artículo 3°.- Definiciones y Conceptos: Para efectos del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones:

 

“a). Entidad sin ánimo de Lucro. Corresponde a una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente en la que se denota ausencia del concepto capitalista de remuneración de inversión, por tanto no se realiza el reparto de excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de ninguna persona natural o jurídica, los excedentes obtenidos por una organización de este tipo al final de cada ejercicio deben ser reinvertidos en su objeto social.

 

*Corporación o Asociación. Es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, a la realización de un fin de beneficio social, que puede contraerse a los asociados o corporados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales, se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario, así puede renovarse o modificarse por la voluntad mayoritaria de sus asociados o corporados, en la forma prevista en sus estatutos, los cuales, a su vez, son susceptibles de reforma, en cualquier momento, por ministerio de esa voluntad.

 

*Fundación. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado, por tal su objeto social y su naturaleza jurídica son determinados en el acto de fundación para siempre. (…)”.

 

3. RESPUESTAS.

 

“1. Los integrantes de la junta directiva de una ESAL pueden recibir remuneración por la labor que desempeñan?”

 

Los artículos 633 al 652 del Código Civil no regulan aspectos relacionados con la fijación de remuneración alguna para los miembros de las juntas directivas u otros órganos de dirección u administración de las entidades sin ánimo de lucro, por lo que corresponderá revisar lo que los estatutos de la ESAL hayan previsto, frente a la citada remuneración de los miembros de la junta directiva, por el desempeño de las funciones que les hayan sido asignadas, considerando que los estatutos de una corporación o ESAL tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, debiendo incluir todo lo relacionado con el funcionamiento de la misma y el desarrollo de las actividades propias de su objeto.

 

“2. ¿Qué inhabilidades e incompatibilidades pueden tener los miembros fundadores y los integrantes de la Junta Directiva de una ESL con ella misma?”

 

“10. Si se requiere conformar unos comités para perfeccionar el funcionamiento de la ESAL, ¿quiénes pueden conformarlo? ¿Deben ser miembros asociados?”

 

Los artículos 633 al 652 del Código Civil no contienen ninguna regulación sobre los puntos interrogados, y por ello deben consultarse los estatutos de la ESAL, con el fin de determinar la existencia o no de las inhabilidades e incompatibilidades mencionadas, teniendo en cuenta que “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

 

Ello, considerando lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[8]^, al hacer referencia a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, así:

 

“Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil tiene dicho:

 

“…como las personas morales no están sujetas a un mismo patrón legal o convencional, y como generalmente unas difieren de otras en su estructura, para conocer cuál es el preciso campo de su actividad, a qué clase pertenecen, cuáles son sus órganos, qué funciones específicas desempeña cada uno, quién tiene su representación judicial y extrajudicial y hasta dónde se extiende el derecho de representación, indispensable es conocer sus estatutos, es decir, las reglas de su constitución, pues es allí donde aparece la estructura suya y el modo adoptado para actuar en el campo de la vida civil, en la esfera de los actos jurídicos que es el medio propio de actuar…”.[9] (Subrayado y negrilla fuera del texto).

 

Luego, de conformidad con lo anotado, habrán de consultarse los estatutos de la ESAL, con el fin de verificar si los mismos han contemplado algún régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y como se aplican a sus miembros y órganos de dirección y administración de la entidad sin ánimo de lucro, por ser dichos estatutos los que gobiernan el actuar y el funcionamiento de la ESAL.

 

Igualmente, serán los estatutos los que habrán de prever la creación de comités u otras instancias, quienes los podrán conformar y qué clase de miembros podrán hacer parte de ellos.

 

“3. ¿Un grupo de empresas pueden conformar una ESAL?”

 

“6. ¿Cuántas personas mínimo pueden conformar una ESAL?”

 

En relación con las entidades sin ánimo de lucro, el Consejo de Estado ha considerado que:

 

“Al tenor de lo dispuesto por el Código Civil, artículo 633 del Título XXXVI del Libro Primero, se tiene que:

 

“Artículo 633.- Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública...”.

 

No existe en la normatividad definición legal sobre estas dos especies de personas jurídicas, lo que hace necesario recurrir a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial para precisar su naturaleza y objeto social; así pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la otrora Sala de Negocios Generales, de la Corte Suprema de Justicia[10]:

 

“... Las personas jurídicas regladas por el Código Civil son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

"No habla el Código Civil de las personas jurídicas resultantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque ellas obedecen a fines distintos de las establecidas en el artículo 633 y siguientes del mismo estatuto.

 

"Por eso las referidas disposiciones únicamente contemplan las corporaciones y las fundaciones.

 

"La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, ya sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro.

 

"La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación públicas, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personalidad jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación.

 

En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predestinación de bienes a fines sociales”.  (Se ha subrayado).”[11]

 

Conforme a lo anotado, la corporación está formada por un grupo de individuos, es decir, que puede estar integrada mínimo por dos personas.

 

En cuanto al número mínimo para conformar una fundación, debe tenerse en cuenta que los artículos 633 al 652 del Código Civil, no establecen un número mínimo de personas que deben constituir una fundación, pero el artículo 650 ídem señala que “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente (…)”, disposición que permite inferir que pueden estar constituidas por un solo fundador.

 

Por otra parte, al revisar el Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013[12], en la página 28 al referirse a la fundación, señala:

 

“2.1. Fundación Persona Jurídica Sin Ánimo de Lucro creada por regla general por la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos con un fin específico, el cual por regla general es altruista, esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado[13].

 

La fundación surge de la afectación que se realice de un patrimonio por su fundador o fundadores. Características:

 

• Tiene un patrimonio determinado desde su nacimiento.

• La afectación del patrimonio es irrevocable.

• La vigencia entendida como el periodo de duración de la entidad es de carácter indefinida.

• Legalmente no le es permitido disolverse y liquidarse por voluntad de los fundadores o miembros.

• Su objeto y régimen jurídico son fijados para siempre en el acto de fundación.

• La entidad no tiene la facultad de fusionarse o transformarse.

• Puede ser constituida por una sola persona.” (Subrayado fuera del texto).

 

El citado Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013, se constituye en un documento orientador sobre la regulación de las entidades sin ánimo de lucro, y en un instrumento de consulta para llenar vacíos técnicos y conceptuales sobre la misma materia, sin que sus disposiciones sean de carácter obligatorio y/o vinculante, por no comportar la naturaleza de un acto administrativo de carácter general emanado de autoridad competente que lo haga obligatorio para todos sus destinatarios.

 

Por otra parte, el documento “Inscripción de una fundación”, elaborado por la Cámara de Comercio de Medellín[14], al referirse a las características de una fundación, indica que: “Las finalidades altruistas para las cuales se constituyen las fundaciones pueden ser de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social (educativas, científias, tecnológicas, culturales, deportivas o recreativas) y pueden ser constituidas por una sola persona. (…)”.

 

La Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario, de la Cámara de Comercio de Bogotá - Oscar Manuel Gaitán Sánchez-, publicada en enero de 2014[15], señala respecto de las funciones y corporaciones[16]^, lo siguiente:

 

“D. ¿Qué es una fundación?

 

Una fundación es una persona jurídica sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de una o varias personas naturales o jurídicas y cuyo objetivo es propender por el bienestar común, bien sea a un sector determinado de la sociedad o a toda la población en general.

 

La fundación surge de la destinación que haga su fundador o sus fundadores, de unos bienes o dineros preexistentes para la realización de unas actividades que, según su sentir, puedan generar bienestar social. (…)

 

E. ¿Qué es una asociación o corporación?

 

La asociación o corporación es un ente jurídico sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de varios asociados o corporados, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas (privadas o públicas) y que tiene como finalidad ofrecer bienestar físico, intelectual o moral, a sus asociados y/o a la comunidad en general.

 

Para la creación de una asociación o corporación se requiere la presencia de mínimo dos constituyentes o asociados fundadores, ya sean personas naturales o jurídicas. (…)” (Subrayado fuera del texto).

 

“4. ¿Si se conforma una ESAL por empresas, pueden sus directivos contratar servicios con la ESAL o con otro siendo los únicos capacitados?”

 

“5. ¿Qué situación nos puede generar conflicto de intereses dentro de la ESAL?”

 

“7. ¿Qué inhabilidades e incompatibilidades tienen los miembros fundadores de una ESAL?”

 

Para poder resolver acerca de los interrogantes consultados, habrán de consultarse los estatutos de la ESAL, conformada por distintas empresas o personas jurídicas, con el fin de verificar lo que al respecto se haya establecido en relación con la existencia o presencia de conflictos de intereses, inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos, de los miembros directivos de las empresas que hayan constituido la ESAL, o si existe prohibición alguna para contratar con las empresas o personas jurídicas miembros de la entidad sin ánimo de lucro.

 

Esto, por cuanto no es posible hacer aseveraciones ni afirmaciones sobre situaciones hipotéticas, sin verificar lo que respecto de la materia consultada, hayan previsto los estatutos de la ESAL.

 

“8. Si solo hay un grupo de 10 personas con el conocimiento, certificación y habilidades en un tema específico, y, ellos deciden conformar una ESAL ¿cómo miembros fundadores, están inhabilitados para contratar servicios según de acuerdo a ese conocimiento?”

 

“12. ¿El conyugue de uno de los miembros fundadores puede contratar con la ESAL, si cuenta con la misma certificación?”

 

“13. ¿El conyugue de un integrante de la Junta Directiva puede contratar con la ESAL, si cuenta con la misma certificación?”

 

Se responde en los mismos términos anteriores, precisando nuevamente que son los estatutos de la ESAL, los que habrán de regular las materias referentes a las inhabilidades de los miembros fundadores, para contratar servicios con la misma entidad sin ánimo de lucro, y también serán tales estatutos, los que tendrán que consagrar lo relacionado con los conflictos de intereses de los miembros fundadores de la entidad sin ánimo de lucro, o de sus cónyuges, parientes u otros, para realizar acciones tales como contratar la realización de actividades para ser desarrolladas en la ESAL.

 

“9. Si se puede contratar con los miembros de la junta directiva, y si la experiencia y la idoneidad la tiene el Representante Legal, ¿quién firmaría el contrato con el Representante Legal? (¿el vicepresidente? ¿O definitivamente está impedido?)”

 

El artículo 43 del Decreto Ley 2150 de 1995, hace referencia a la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado, tales como “organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y (…)  demás entidades privadas sin ánimo de lucro”, la cual se probará por medio de certificación expedida por la Cámara de Comercio competente.

 

Adicionalmente, el artículo 40 ídem, al referirse al contenido del documento de constitución de la entidad sin ánimo de lucro, señala que debe contener, entre otros, “6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal”.

 

Por su parte, al revisar los Decretos Distritales 059 de 1991[17] y 530 de 2015[18], las mismas hacen alusión en algunas de sus disposiciones a la representación legal, así como al representante legal de las ESAL, de quien se exige el cumplimiento de determinadas actividades.

 

La “Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario”, de Óscar Manuel Gaitán Sánchez, publicada por la Cámara de Comercio de Bogotá[19], se refiere al representante legal de las entidades sin ánimo de lucro, como: “(…) la persona natural o la persona jurídica que tiene a su cargo la responsabilidad de representar legalmente a la entidad que se constituye. Tal representación involucra adelantar las actividades necesarias para el cumplimiento del objetivo de la entidad, celebrar contratos, firmar cheques, etcétera. La representación legal puede radicar en cabeza de un gerente, presidente, director, etcétera, quien puede tener suplente que lo remplazará en sus faltas temporales o absolutas.”[20] (Subrayado fuera del texto).

Entonces, tal y como lo reseña la “Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario”, antes mencionada, el representante legal de la ESAL es el encargado del cumplimiento del objetivo social de la entidad, y quien la representa legalmente para todos los efectos.  Por ello, habrá que revisar internamente los estatutos de la ESAL, para el caso descrito en la consulta, a efecto de verificar la procedencia de celebración de contratos por parte del representante legal, con la misma entidad sin ánimo de lucro; y si esto le genera alguna inhabilidad, conflicto de interés, impedimento, etc., y quien será la persona que podrá suscribir dicho contrato, teniendo en cuenta que es precisamente el representante legal, el que tiene la facultad para celebrar los contratos de la ESAL para el desarrollo de su objeto. Es decir, serán los estatutos los que habrán de gobernar la actuación que habrá de seguirse, cuando el representante legal de la ESAL quiera contratar con la misma entidad sin ánimo de lucro, que representa, y constatar si esa contratación está permitida, como quiera que “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan”, según lo normado por el artículo 641 del Código Civil.

 

“11. ¿Quién o qué entidad nos regula y orienta sobre el manejo financiero para no incurrir en faltas administrativas por desconocimiento?”

 

En cuanto a la regulación, es preciso señalar que los Decretos Distritales 059 de 1991 y 530 de 2015; 323 de 2016, artículo 13; 330 de 2008, artículo 16, modificado por el artículo 2 del Decreto Distrital 593 de 2017; 057 de 2009 y 619 de 2013, establecen las disposiciones y las competencias relacionadas con la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá, D.C.

 

Así mismo, el numeral 2 del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016, asigna a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Secretaría Jurídica Distrital, la función de “Orientar a la ciudadanía y entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C., en relación con el marco de regulación legal, el ejercicio de las actividades propias de las ESAL, y en general, respecto de sus derechos y obligaciones frente a la comunidad y las autoridades públicas en ejercicio del derecho de asociación”.

 

En los anteriores términos y desde el ámbito de competencias de esta Dirección, se da respuesta a la petición, la cual tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó:      Duvan Sandoval Rodríguez

 

Revisó:          Ana Lucy Castro Castro