RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 14278 DE 2019

(Junio 05)

Doctora:

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Secretaría Jurídica Distrital

Carrera 8 No. 10 – 65

Ciudad

Asunto: Concepto jurídico restricción Ley 1882 de 2018 en la contratación bajo el esquema de APP

Respetada doctora Ana Lucy.

I. PROBLEMA JURIDICO Y/O SOLICITUD

Se requiere por parte de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos se emita concepto en virtud de lo establecido en el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, respecto de solicitud efectuada por TRANSMILENIO S.A. en el que plantea el siguiente problema jurídico:

¿Están las empresas industriales y comerciales del Estado en capacidad de ser concedentes de los proyectos de APP que fueron presentados a ellas, previo la expedición de la ley 1882 de 2018?

II. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

Ley 1508 de 2012:

ARTÍCULO 8o. PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES DE NATURALEZA PÚBLICA O MIXTA. Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.

PARÁGRAFO. Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

Ley 1882 de 2018:

ARTÍCULO 14. Modifíquese el parágrafo del artículo 8o de la Ley 1508 de 2012:

“Artículo 8°. Participación de entidades de naturaleza pública o mixta. Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.

PARÁGRAFO.  No podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta Ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección. (subraya y negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 21. VIGENCIA. “Esta ley rige a partir de su promulgación, los procesos procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron”.

III. ANÁLISIS Y CONCEPTO

Como cabeza del sector movilidad se procede a emitir concepto jurídico, en los términos solicitados de la siguiente manera:

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 1 del acuerdo 4 de 1999, TRANSMLENIO S.A. se constituyó como una sociedad por acciones del Orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio y sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado.

De otra parte, es importante indicar que la Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, señaló en el artículo 8 antes citado, que quedaban excluidos del ámbito de aplicación establecido en esta ley, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

No obstante, mediante la ley 1882 de 2018, se modificó el parágrafo del mentado artículo 8 y se eliminó la posibilidad de que las empresas industriales y comerciales del estado, entre otras, sean contratantes de esquemas de asociación público-privada y dejando solo la posibilidad de que puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta Ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.

De acuerdo con lo señalado por TRANSMILENIO S.A. a la fecha de entrada en vigencia de la ley 1882 de 2018, esto es, 15 de enero de 2018, se encontraba adelantando tres proyectos de iniciativa privada, dos de ellos en etapa de prefactibilidad con fechas 3 de marzo de 2016 y 15 de septiembre de 2017 y un proyecto en etapa de factibilidad con fecha de terminación de dos años de factibilidad el 26 de octubre de 2018, resaltándose de tal manera que a la entrada en vigencia de la ley 1882 de 2018 los proyectos ya se encontraban radicados y en trámite, es decir, en curso.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones considera esta Dirección que el problema jurídico puede ser resuelto desde la óptica de los efectos de la ley en el tiempo, abordando el principio de irretroactividad de esta y se efectuará la conclusión pertinente.

Frente al tema de tránsitos normativos de disposiciones legales o constitucionales la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han efectuado diferentes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, distinguiendo entre las diferentes situaciones en que se puedan encontrar, a saber: la irretroactividad, la ultractividad, y la retrospectividad de la ley.

Cabe mencionar que en Colombia se encuentra expresamente regulada en la constitución la irretroactividad en materia tributaria (art. 363) y penal (art. 29), por tanto, para las demás situaciones, debemos acudir a la jurisprudencia y doctrina.

Al respecto, en sentencia T-389 de 2009 la Corte Constitucional, especificó que el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, “(...) (i) la aplicación general, inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita (…)”.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional en lo referente a la retroactividad de la ley ha señalado “(…) que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia” ( Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2005).

De otra parte, en cuanto a la irretroactividad de la legislación la alta corte ha mencionado: “a la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposición jurídica nueva. El alcance de esta prohibición, consiste en que la norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación. Ello sería posible sólo si la misma norma así lo estipula” (Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 2009).

A su turno, en la misma sentencia, la Corte frente a la ultractividad indica que puede ser definida como aquella “situación en la que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de haber sido derogada. Estos efectos se dan de manera concurrente con los efectos de la ley derogatoria, pero sólo frente a ciertas situaciones que se consolidaron jurídicamente a partir de lo contenido en la norma derogada mientras estuvo vigente. El efecto ultractivo es la consecuencia de la irretroactividad, y por ello se fundamenta también en el respeto que nuestro orden jurídico garantiza a las situaciones jurídicas consolidadas, respecto de los efectos de normas nuevas”.

En el mismo sentido la Corte Constitucional frente a la ultractividad de la ley señaló que: “es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y esta íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc. (Sentencia C-763/02 del 17 de septiembre de 2002. Expediente D-3984. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA).

En cuanto a la retrospectividad dijo la Corte, se presenta, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su entrada en vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado regidas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición.

Adicionalmente el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, en sentencia del 12 de diciembre de 1984, señaló:

"El principio universal de la irretroactividad de los actos jurídicos es uno de los pilares del estado de derecho ya que las relaciones jurídicas requieren seguridad y estabilidad sin las cuales surgirían el caos y la arbitrariedad, pues como dice Kholer "Toda nuestra cultura exige una cierta firmeza de relaciones y todo nuestro impulso para establecer el orden jurídico responde a la consideración de que nuestras relaciones jurídicas van a perdurar".

"En muchas legislaciones, este principio está expresamente consagrado en los Códigos. Entre nosotros también lo estaba en el artículo 10o. del Código Civil que fue derogado por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887. Ello no significa que la irretroactividad haya sido abolida de nuestro derecho ya que inspira todo el sistema jurídico y numerosas normas legales regulan la aplicación de las leyes en el tiempo.

"A este respecto, en concepto del 25 de febrero de 1975 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se expresó así: "... de conformidad con el artículo 30 de la Constitución Nacional y la Ley 153 de 1887, es norma general que la ley es irretroactiva, que sólo tiene efectos para el futuro, con miras a mantener la confianza, seguridad y certidumbre de las personas en el orden jurídico. Es norma de observancia para los Jueces y el legislador en garantía de situaciones nacidas válidamente al amparo de normas legítimamente existentes.

"De la irretroactividad de la ley se deduce la irretroactividad de los actos administrativos, los cuales no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Sólo en forma excepcional puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado y siempre con base en una autorización legal.

"Los tratadistas de derecho administrativo son acordes al afirmar que el acto administrativo no produce efectos sino para el futuro. El profesor Riveró en su obra "Derecho Administrativo" sostiene que la aplicación de un acto administrativo con retroactividad puede dar lugar a su declaratoria de nulidad por exceso de poder, pues la Administración no puede hacer remontar los efectos de su decisión sino para el futuro. En su otra "El Principio de la Irretroactividad de los Actos Administrativos" afirma Lietourner que la regla de la irretroactividad de los actos administrativos significa que un acto de esta índole no puede legalmente producir efectos en una fecha anterior a aquella de su entrada en vigencia”.

En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado, señalando que:

“(…) Si bien, salvo algunas excepciones, la irretroactividad de la ley se constituye en la regla general, si entra a regir una nueva disposición y se presentan situaciones jurídicas que se hubieren iniciado en vigencia de la ley anterior, que no se encuentren consolidadas, los efectos de la relación jurídica se pueden someter a la última norma legal, siempre que ésta así lo consagre, caso en el cual se le dará a la misma una aplicación retrospectiva. Sobre el tema la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

(…) "En este orden de ideas, para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena de estar desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley (…)”. C.P: Hernán Andrade Rincón. 21 de febrero de 2018. RADICACIÓN: 25000232600020100019501

De otra parte, la doctrina al respecto ha enseñado que “(…) el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además, especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”. Arturo Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis, 1989. p. 184.

De acuerdo con lo anterior, se puede indicar que el principio es la irretroactividad de la ley, la retroactividad, esto es el efecto excepcional de que una ley rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho estricto y por consiguiente debe ser establecido expresamente por el legislador, y de no estarlo se deberá resolver por el juez conforme atendiendo los principios generales del derecho.

CONCLUSIÓN:

Por regla general una ley surte efectos a partir de su expedición de forma inmediata y hacia futuro, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, posponga o suspenda, como su publicación, notificación, requerir de la aprobación de un superior o estar sujeto a una condición para que produzca sus efectos.

La irretroactividad de las leyes indica que éstas rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a situaciones pasadas, atendiendo razones de seguridad jurídica. 

La irretroactividad de la ley se constituye en un principio general, en el que la norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación, ello solo es posible sólo si la misma norma así lo estipula.

La ultractividad consiste en que la norma que se encuentra vigente al momento de producirse los hechos previstos en ella es la que se debe aplicar, pese a que la norma haya sido derogada con posterioridad; es decir, la nueva ley no se aplica y la antigua prolonga su existencia jurídica, porque de manera expresa lo indicó el legislador.

En el caso objeto de este concepto es claro que el legislador estableció en el artículo 21 de la ley 1882 de 2018 el efecto ultractivo de la misma al señalar que rige a partir de su promulgación, pero que, “los procesos procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron” lo que significa que los tres proyectos de APP que estaban en curso desde mucho antes de la entrada en vigencia de la ley 1882 de 2018, se regirán por lo establecido en la ley 1508 de 2012 y en consecuencia, en el sentir de esta Dirección TRASMILENIO S.A.  tiene la capacidad para ser la concedente.

Bogotá mejor para todos,

PAULO ANDRÉS RINCÓN GARAY

DIRECTOR DE NORMATIVIDAD Y CONCEPTOS

Proyectó:    Yudesly Rodríguez Duitama – Abogada Dirección de Normatividad y Conceptos