RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 142269 DE 2019

(Junio 26)

SDM-DNC-142269–2019.

Bogotá, 26 de junio de 2019.

PARA: JONNY LEONARDO VÁSQUEZ ESCOBAR

Subsecretaria de Gestión de la Movilidad

DE: Director de Normatividad y Conceptos

ASUNTO: Solicitud concepto jurídico en relación con el pago del servicio del alumbrado público, de la semaforización en el Distrito Capital.

Respetado Ingeniero.

En atención a la solitud allegada mediante memorando SDM-SGM-87268-2019 de 11 de febrero de 2019, damos respuesta en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURIDICO Y/O SOLICITUD

El servicio de alumbrado público en el Distrito Capital se rige por lo dispuesto en el Convenio 766 de 1997, así como su acuerdo modificatorio del año 2002. En estos se establecía, de acuerdo a la normatividad entonces vigente, que dentro del servicio del alumbrado público se incluía el consumo de los sistemas de semaforización.

La cláusula segunda del acuerdo suscrito entre UESP y CODENSA S.A E.S.P, señala que ésta última será la encargada de cancelar la remuneración que resulte por la prestación del servicio de alumbrado público.

Además de ello, en la cláusula 10 del acuerdo antes mencionado se estableció que las modificaciones jurídicas y los cambios regulatorios que incidan, modifiquen, desarrollen o afecten el contenido del Convenio y Acuerdo, prevalecen sobre el contenido original de estos dos instrumentos.

Posteriormente se expidió el Decreto 943 de 2018 por el cual se modifica y adiciona la Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público. En dicho cuerpo normativo, se estableció que no se considera servicio de alumbrado público la semaforización.

Por lo anteriormente descrito, la UAESP considera que el reconocimiento y pago del servicio de semaforización con recursos destinados al pago del servicio de alumbrado público los debe hacer, a partir de la expedición del Decreto 943 de 2018, la Secretaría Distrital de Movilidad.

Sin embargo, el artículo 8° Decreto 943 de 30 de mayo de 2018 señala que los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público de que trata el artículo 2.2.3.6.1.4 del presente decreto suscritos antes de la entrada en vigencia del mismo, continuarán sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su suscripción

II. ANALISIS Y CONCEPTO

Antes de entrar a profundizar sobre el tema objeto de su solicitud, es preciso aclarar lo siguiente:

Ø  Dentro de la solicitud de concepto SDM-SGM-87268-2019 de 11 de febrero de 2019, se indica que la UAESP considera que el reconocimiento y pago del servicio de semaforización los debe hacer, a partir de la expedición del Decreto 943 de 2018, la Secretaría Distrital de Movilidad, pero no se indica cual es el fundamento jurídico que tuvo la UAESP para tal afirmación.

Ø    Así mismo, se señala que el plazo de ejecución del convenio 766 de 1997 es hasta el año 2022, enunciación que no se encuentra probada dentro del texto de los documentos allegados.

Ahora bien, entrado en análisis jurídico objeto de su consulta, se observa que el artículo primero de la Resolución 043 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas establece que el servicio de alumbrado público es “el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.”, señalando además que es competencia de los municipios prestar este servicio.

A partir de la normatividad anterior, la Administración Distrital celebró el Convenio 766 en el año 1997 suscrito entre el Alcalde de Bogotá, la Secretaría de Hacienda y la Empresa de Energía de Bogotá, señalando, al igual que en la Resolución 043 de 1995, que el consumo de los sistemas de semaforización se encuentra incluido dentro de los servicios de alumbrado público.

Posteriormente, en el año 2002, se suscribe un Acuerdo entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P, dando alcance al Convenio 766 de 1997, con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá, convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio. En dicho acuerdo, se indica que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos es la entidad responsable del pago de la remuneración que resulte por la prestación del servicio de alumbrado público a CODENSA S.A. E.S.P.

Lo anterior en razón a que mediante el Decreto Distrital 399 de 1998 se asignó a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, la función de planear, coordinar, supervisar y controlar la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y del área rural comprendida dentro de la jurisdicción del Distrito Capital.

Ahora bien, en el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P se establece que: “todos los parámetros establecidos por la CREG y utilizados en las definiciones de este Acuerdo se actualizarán en la medida en la cual dicha entidad los modifique. En caso de que la autoridad competente expida una reglamentación específica, total o parcial, aplicable al servicio de alumbrado público, ésta prevalecerá sobre las estipulaciones aquí contenidas (…)”.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 943 de 30 de mayo de 2018 “Por el cual se modifica y adiciona la Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público”, modificando la definición de servicio alumbrado público que traía la Resolución 943 de la CREG.

En este sentido, el artículo 1° del Decreto Nacional 943 de 2018, que modifica el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto 1073 de 2015, define el servicio de alumbrado público de la siguiente manera:

“Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.

Parágrafo. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad. (…)”

Luego, el artículo 8° subroga el artículo 2.2.3.6.1.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, quedando de la siguiente manera:

“Artículo 2.2.3.6.1.6. Periodo de transición. Los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público de que trata el artículo 2.2.3.6.1.4 del presente decreto suscritos antes de la entrada en vigencia del mismo, continuarán sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su suscripción. No obstante, las prórrogas o adiciones de dichos contratos que se pacten posteriormente, se regirán por lo establecido en este decreto.”.

Tenemos entonces, por un lado, el Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P en donde se establece que en caso de que la autoridad competente expida una reglamentación específica aplicable al servicio de alumbrado público, ésta prevalecerá sobre las estipulaciones contenidas en dicho acuerdo; y por otro lado una reglamentación específica en donde se establece un periodo de transición para que los contratos suscritos antes de su expedición, continúen sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su suscripción, a menos que se haga una modificación, para lo cual se aplicarán las actualizaciones respectivas.

En este sentido, se debe analizar si se sigue aplicando las estipulaciones pactadas inicialmente en el Convenio 766 de 1997 y en el Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P; o en su defecto, si el Decreto Nacional 943 de 2018 modifica dichas estipulaciones.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones considera esta Dirección que el problema jurídico puede ser resuelto desde la óptica de los efectos de la ley en el tiempo, abordando el principio de irretroactividad de esta.

Frente al tema de tránsitos normativos de disposiciones legales o constitucionales la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han efectuado diferentes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, distinguiendo entre las diferentes situaciones en que se puedan encontrar, a saber: la irretroactividad, la retroactividad, la ultractividad y la retrospectividad de la ley.

En cuanto a la irretroactividad, cabe mencionar que en Colombia se encuentra expresamente regulada en la constitución en materia tributaria (art. 363) y penal (art. 29), por tanto, para las demás situaciones, debemos acudir a la jurisprudencia y doctrina.

Al respecto, en sentencia T-389 de 2009 la Corte Constitucional, especificó que el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, “(...) (i) la aplicación general, inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita (…)”.

Con el fin de brindar seguridad jurídica en la aplicación de normas en el tiempo, el ordenamiento jurídico ha encontrado en el principio de irretroactividad la figura de la cual se predica que la Ley no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo, sino que sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación. En este sentido, la regla general es la irretroactividad de la Ley.

Así se he señalado en diversos pronunciamientos de las altas cortes al señalar que “En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia.”.[1]

De otra parte, el alto tribunal constitucional ha mencionado, respecto a esta figura: “la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposición jurídica nueva. El alcance de esta prohibición, consiste en que la norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación. Ello sería posible sólo si la misma norma así lo estipula” (Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 2009)

Adicionalmente el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, en sentencia del 12 de diciembre de 1984, señaló:

"El principio universal de la irretroactividad de los actos jurídicos es uno de los pilares del estado de derecho ya que las relaciones jurídicas requieren seguridad y estabilidad sin las cuales surgirían el caos y la arbitrariedad, pues como dice Kholer "Toda nuestra cultura exige una cierta firmeza de relaciones y todo nuestro impulso para establecer el orden jurídico responde a la consideración de que nuestras relaciones jurídicas van a perdurar".

"En muchas legislaciones, este principio está expresamente consagrado en los Códigos. Entre nosotros también lo estaba en el artículo 10o. del Código Civil que fue derogado por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887. Ello no significa que la irretroactividad haya sido abolida de nuestro derecho ya que inspira todo el sistema jurídico y numerosas normas legales regulan la aplicación de las leyes en el tiempo.

"A este respecto, en concepto del 25 de febrero de 1975 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se expresó así: "... de conformidad con el artículo 30 de la Constitución Nacional y la Ley 153 de 1887, es norma general que la ley es irretroactiva, que sólo tiene efectos para el futuro, con miras a mantener la confianza, seguridad y certidumbre de las personas en el orden jurídico. Es norma de observancia para los Jueces y el legislador en garantía de situaciones nacidas válidamente al amparo de normas legítimamente existentes.

"De la irretroactividad de la ley se deduce la irretroactividad de los actos administrativos, los cuales no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Sólo en forma excepcional puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado y siempre con base en una autorización legal.

"Los tratadistas de derecho administrativo son acordes al afirmar que el acto administrativo no produce efectos sino para el futuro. El profesor Riveró en su obra "Derecho Administrativo" sostiene que la aplicación de un acto administrativo con retroactividad puede dar lugar a su declaratoria de nulidad por exceso de poder, pues la Administración no puede hacer remontar los efectos de su decisión sino para el futuro. En su otra "El Principio de la Irretroactividad de los Actos Administrativos" afirma Lietourner que la regla de la irretroactividad de los actos administrativos significa que un acto de esta índole no puede legalmente producir efectos en una fecha anterior a aquella de su entrada en vigencia”.

En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado, señalando que:

“(…) Si bien, salvo algunas excepciones, la irretroactividad de la ley se constituye en la regla general, si entra a regir una nueva disposición y se presentan situaciones jurídicas que se hubieren iniciado en vigencia de la ley anterior, que no se encuentren consolidadas, los efectos de la relación jurídica se pueden someter a la última norma legal, siempre que ésta así lo consagre, caso en el cual se le dará a la misma una aplicación retrospectiva. Sobre el tema la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

(…) "En este orden de ideas, para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena de estar desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley (…)”.[2]

Así mismo, la jurisprudencia constitucional en lo referente a la retroactividad de la ley ha señalado “(…) que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia” (Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2005).

De otra parte, la doctrina al respecto ha enseñado que “(…) el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además, especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”. Arturo Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis, 1989. p. 184.

A su turno, la Corte Constitucional señala, frente a la ultractividad, que puede ser definida como aquella “situación en la que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de haber sido derogada. Estos efectos se dan de manera concurrente con los efectos de la ley derogatoria, pero sólo frente a ciertas situaciones que se consolidaron jurídicamente a partir de lo contenido en la norma derogada mientras estuvo vigente. El efecto ultractivo es la consecuencia de la irretroactividad, y por ello se fundamenta también en el respeto que nuestro orden jurídico garantiza a las situaciones jurídicas consolidadas, respecto de los efectos de normas nuevas”. (Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 2009)

En el mismo sentido la Corte Constitucional frente a la ultractividad de la ley señaló que: “es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y está íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc. (Sentencia C-763/02 del 17 de septiembre de 2002. Expediente D-3984. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA).

En cuanto a la retrospectividad dijo la Corte, se presenta, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su entrada en vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado regidas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición.

De acuerdo con lo anterior, se puede indicar que el principio general es la irretroactividad de la ley, y la retroactividad, esto es el efecto excepcional de que una ley rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho estricto y por consiguiente debe ser establecido expresamente por el legislador, y de no estarlo se deberá resolver por el juez conforme atendiendo los principios generales del derecho.

Ahora bien, en materia contractual, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, encontramos que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” señala que: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”.

La anterior regla implica que no se debe desconocer las estipulaciones pactadas producto de un acuerdo de voluntades, el cual ha generado obligaciones y derechos para las partes en un contrato, la razón de este principio es precisamente que se garantice el respeto a ese acuerdo de voluntades el cual fue pactado en legal forma de acuerdo a la normatividad entonces vigente.

En materia Administrativa, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta regla se aplica a los contratos estatales en el siguiente entendido: “En definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad.   (…)   En este orden de ideas, la regla de acuerdo con la cual se entienden incorporadas las normas existentes al tiempo de celebración del contrato, tiene por efecto que ellas se aplican durante toda la vida del contrato, es decir, hasta su terminación por agotamiento del plazo acordado y el de sus prórrogas celebradas. (…)”[3]

Ahora bien, dentro de los elementos de existencia de un contrato estatal, según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se encuentran los siguientes para lograr su perfeccionamiento: 1) cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y 2) éste se eleve a escrito. Lo anterior sin perjuicio de los elementos esenciales de los contratos establecidos en el artículo 1501 del Código Civil que señala que son esenciales aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

Se observa entonces, como requisitos de existencia del contrato, el relacionado con la contraprestación. Así, dentro de la cláusula segunda del Acuerdo suscrito en el año 2002 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P, se señala el acuerdo de voluntades sobre la contraprestación del servicio del alumbrado público (que en ese momento incluía la semaforización) de la siguiente manera: “Para el pago de la remuneración que resulte por la prestación del servicio de alumbrado público y por ende de la aplicación de la metodología que se acuerda, CODENSA presentará, a partir del mes de enero de 2002, por mensualidades vencidas al DISTRITO CAPITAL – UESP, la factura correspondiente debidamente desagregada y soportada, la cual se cancelará con cargo al presupuesto de la Secretaría de Hacienda Distrital (…)”.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, se tiene que, en cumplimiento del principio de irretroactividad de la Ley en relación con los contratos, en especial la forma de contraprestación, éstos deben tener estabilidad y no pueden estar sujetos al proceso mudable de la legislación del país[4], es por ello que el artículo 8 Decreto Nacional 943 de 2018 que subroga el artículo 2.2.3.6.1.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, respetando el principio señalado, establece que: “Los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público de que trata el artículo 2.2.3.6.1.4 del presente decreto suscritos antes de la entrada en vigencia del mismo, continuarán sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su suscripción. No obstante, las prórrogas o adiciones de dichos contratos que se pacten posteriormente, se regirán por lo establecido en este decreto.”.

En este sentido se debe mantener en cumplimiento las clausulas inicialmente pactadas tanto en el Convenio 766 en el año 1997 como en el Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P., razón por la cual, mientras no se modifique dicho acuerdo, la cancelación de la remuneración que resulte por la prestación del servicio de alumbrado público estará a cargo de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, hoy Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP).

Esta dependencia emite concepto conforme a lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015 bajo el entendido de que éste es un criterio auxiliar de interpretación y no vincula ni compromete, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general y sea la Dirección a su cargo, quien asuma su propia posición conforme al grado de análisis y convencimiento adquirido.

Por una Bogotá mejor para todos

Cordialmente,

PAULO ANDRÉS RINCÓN GARAY

Director de Normatividad y Conceptos

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