RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C. agosto 29 de 2019

Oficio SDM-DNC- 186594 -2019

 

Doctor

JUAN CARLOS ESPELETA SANCHEZ

Subdirector de Control e Investigaciones al Transporte Público

E.        S.        D.

 

Asunto: Solicitud concepto Competencia para la vigilancia y control de los concesionarios de provisión de flota para transporte público masivo

 

Respetado Doctor Espeleta

 

En atención a su solicitud de consulta, SDM – SCITP – 85317 2019 y SDM SCITP 90786 -2019 la Dirección de Normatividad y Conceptos procede a responder los interrogantes por usted formulados, en relación a determinar la “Competencia para la vigilancia y control de los concesionarios de provisión de flota para transporte público masivo”

 

Por medio del presente, ésta Dependencia, emite concepto a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, resaltando que las apreciaciones aquí consignadas tienen un propósito ilustrativo de carácter general, teniendo en cuenta que son producto del análisis normativo y jurisprudencial del asunto sometido a consideración y por tanto no generan obligatoriedad en su cumplimiento o ejecución.

 

Es importante poner en conocimiento que en su momento la Dirección de Asuntos Legales en Oficio SDM DAL 53553 2017 ya se había pronunciado al respecto frente a una consulta similar, en la cual se abordó el ejercicio de la función de control y vigilancia por parte de la Secretaria Distrital de Movilidad frente a las Operadoras de Transporte Público Masivo, en el mencionado oficio  el cual se llegó a la conclusión que la Secretaria Distrital de Movilidad, como autoridad de Tránsito y Transporte, está plenamente facultada  para ejercer la función de vigilancia y control sobre todos los modos de transporte.

 

No obstante, lo anterior la Secretaria Distrital de Movilidad como cabeza de sector vigilante ante la prestación de un servicio que se ha entregado a un tercero en concesión, la Dirección de Asuntos Legales en su momento elevo consulta al Ministerio de Transporte mediante oficio SDM DAL 52567 2017, para que en virtud y en el marco de la autorización concedida como Autoridad de Transporte Masivo mediante Resolución No 5579 de 2006, se sirva precisar las facultades sancionatorias de este organismo de tránsito, respecto de los prestadores de Servicio de Transporte Masivo y si la Secretaria Distrital de Movilidad podría iniciar investigación por violación de las normas contenidas en el Manual Operativo de Transmilenio que eventualmente llegaren a presentarse por parte de los operadores de transporte masivo en el desarrollo de los contratos que hayan suscrito, en respuesta a dicho interrogante el Ministerio de Transporte en oficio MT No 20171340222971  se pronunció al respecto:

 

“De otro lado, respecto a la violación de normas contenidas en el Manual Operativo de Transmilenio que eventualmente llegaren a presentarse por parte de los operadores de transporte masivo en el desarrollo de los contratos que hayan suscrito, cabe anotar que podrían iniciarse investigaciones a cargo de la Secretaria Distrital de Movilidad, pero siempre y cuando, correspondan a conductas que vulneren e ordenamiento legal vigente en materia de transporte”.

           

(…) cabe resaltar la facultad que ostenta la administración de verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas, para garantizar a los usuarios del transporte la eficiente prestación de dicho servicio público, tal como lo preceptúa el artículo 3° de la ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de  Transporte”

 

Teniendo en cuenta los anteriores precedentes, seguidamente se procederá a dar respuesta a los interrogantes formulados:

 

1. Atendiendo a la exclusión expresa contenida en el artículo 2 del Decreto 2409 de 2018, así como a lo dispuesto en los artículos 2.2.1.2.1.1.1 y siguientes del Decreto 1079 de 2015, ¿es posible concluir que la vigilancia y control de las actividades de prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros recae sobre la Secretaria Distrital de Movilidad de Bogotá D.C. y no sobre la Superintendencia de Transporte?

 

Respuesta

 

La Ley 86 de 1989 definió la política de transporte masivo orientada a promover la prestación de un servicio eficiente acorde con el crecimiento ordenado de las ciudades y el correcto uso del suelo.

 

El artículo 3 del Decreto 3109 de 1997, definió el Transporte Masivo de pasajeros como aquel prestado a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización.

 

Aunado a lo anterior los artículos 2.2.1.2.1.1.1. y 2.2.1.2.1.1.3 el Decreto 1079 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” establecen:

 

Artículo 2.2.1.2.1.1.1. autoridad competente. La habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo se expedirá por parte de la autoridad de transporte competente constituida para el efecto por el ente territorial o administrativo correspondiente, la cual ejercerá funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte. En ningún caso podrá ser un operador o empresa habilitada.

 

(…)

 

Artículo 2.2.1.2.1.1.3. Vigilancia y control. La autoridad de transporte competente ejercerá las funciones de vigilancia y control en el cumplimiento de las condiciones de habilitación y operación establecidas en la presente Sección.

 

En síntesis, la normatividad citada hace alusión a la Autoridad Competente para la habilitación en la prestación del servicio, atribuyéndola en cabeza de la Autoridad de transporte constituida en el Ente Territorial o administrativo, encargada también de ejercer las funciones de planificación, organización, control y vigilancia del mismo.

- El Transporte Masivo en el Distrito

Mediante el Acuerdo 04 de 1999, se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden Distrital, en la Constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. y se dictan otras disposiciones.

Mediante Resolución No. 5579 de 2006, el Ministerio de Transporte aprobó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D. C., o la entidad que haga sus veces, como Autoridad de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para Bogotá, D. C., y su extensión al municipio de Soacha.

Para la prestación del servicio de transporte masivo en el Distrito, el Conpes 3093 de Noviembre de 2000, señaló, respecto de las competencias evidenciadas:

“Las acciones en torno al funcionamiento, desarrollo y ejecución del Sistema TransMilenio, están distribuidas entre organismos del Distrito por asignación de competencias según la reglamentación local y de conformidad con la Legislación Nacional. La coordinación institucional para la prestación del servicio de transporte público urbano de pasajeros, es función de la Secretaría de Tránsito y Transporte, Autoridad Única de Transporte del Distrito. Como tal, es la encargada de planificar, controlar y vigilar el transporte público de la ciudad, obedeciendo criterios unificados de planificación urbana, obras públicas, tránsito y transporte.  (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

En suma, frente al interrogante formulado SI es posible concluir que la vigilancia y control de las actividades de prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros recae sobre la Secretaria Distrital de Movilidad de Bogotá.

 

2. ¿En caso de que la respuesta a la pregunta anteriormente formulada sea afirmativa, sírvase indicar cuales son las obligaciones que el prestador debe cumplir ante el ente de control y vigilancia, así como el sustento de las mismas?

 

Respuesta

 

En cuanto al cumplimiento del régimen normativo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 769 de 2002 (CNTT), la Secretaría Distrital, como autoridad de Tránsito está encargada de velar “por la seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público. Con funciones de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías”.

 

Del carácter regulatorio y sancionatorio, se desprende la posibilidad de la Autoridad de Tránsito y Trasporte de realizar investigaciones administrativas por violación a las normas de transporte en contra de empresas, propietarios y conductores de vehículos de transporte público, en el entendido de que los mismos son considerados por el legislador como sujetos de sanciones por violación a las normas de transporte, la anterior afirmación se reitera con lo expuesto en fallo del Consejo de Estado en el que señala lo siguiente:

 

“Del contenido de la disposición legal contenida en el artículo 9° de la Ley 105 de 1993 transcrita, se infiere con meridiana claridad que fue el legislador quien determinó que los propietarios, tenedores o poseedores de vehículos de transporte público pueden ser sujetos pasivos de las sanciones por infracción a normas de transporte. Entonces, quienes infrinjan las disposiciones consagradas en el Estatuto de Transporte - Ley 336 de 1996 - están sujetos a las sanciones y al procedimiento previstos en sus artículos 44 a 52, que fijan las multas y los parámetros para su aplicación en relación con cada modo de transporte, los casos en que proceden las sanciones de amonestación, suspensión o cancelación de licencias, registros, habilitaciones o permisos de operación a empresas de transporte y la inmovilización o retención de los equipos destinados al transporte. Por lo anterior no le asiste razón al actor cuando afirma que las sanciones sólo pueden ser impuestas a las empresas transportadoras, pues se repite, fue el mismo legislador el que determinó que además de éstas, también son sujetos de sanción los propietarios, poseedores y tenedores de los vehículos de transporte público, lo cual es apenas natural teniendo en cuenta que éstos contribuyen o hacen parte de la actividad transportadora, servicio público en el cual debe primar el interés general, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios y por lo tanto es razonable que quien tiene contacto directo con el vehículo y los propietarios o poseedores sean responsables de las conductas que les corresponden de acuerdo a su posición dentro de la prestación del servicio público de transporte. El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga al transporte público, implica la prelación del interés general sobre el particular, esencialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que se dispongan para cada modo de transporte”.[1]

 

Se considera entonces que tanto las empresas operadoras, como los propietarios y los poseedores que infrinjan las normas de transporte, están sujetos a las sanciones y a los procedimientos previstos en los artículos 44 a 52 de la Ley 336 de 1996, esto es, sanciones que fijan multas, amonestaciones, suspensiones o cancelación de licencias, registros, habilitaciones, inmovilización o retención de equipos destinados a la actividad transportadora.

 

Ahora bien, realizando una interpretación sistemática de los artículos de la Ley 336 de 1996, si analizamos el articulo 44 el cual precede las disposiciones contenidas en los artículos 45 y 46 ibídem, se evidencia que éste cita el artículo 9º de la Ley 105 de 1993, de esta manera:

 

“Artículo 44.-De conformidad con lo establecido por el artículo 9º de la Ley 105 de 1993, y para efectos de determinar los sujetos y las sanciones a imponer, se tendrán en cuenta los criterios que se señalan en las normas siguientes”,

 

Bajo este entendido, es claro que el artículo 44 de la ley 336 de 1996, define claramente quienes son los destinatarios a las sanciones al hacer una remisión directa al artículo 9 de la Ley 105 de 1993[2]. 

 

Ahora bien el artículo 46 de la ley 336 de 1996 señala:

 

“Artículo 46. -Con base en la graduación que se establece en el presente Artículo, las multas oscilarán entre 1 y 2000 salarios mínimos mensuales vigentes teniendo en cuenta las implicaciones de la infracción y procederán en los siguientes casos:

 

a) Cuando el sujeto no le haya dado cumplimiento a la amonestación.

 

b) En caso de suspensión o alteración parcial del servicio.

 

c) En caso de que el sujeto no suministre la información que legalmente le haya sido solicitada y que no repose en los archivos de la entidad solicitante.

 

d) modificado por el artículo 96 de la Ley 1450 de 2011, El nuevo texto es el siguiente: en los casos de incremento o disminución de las tarifas de prestación de servicios no autorizada, o cuando se compruebe que el equipo excede los límites permitidos sobre dimensiones, peso y carga.

e) En todos los demás casos de conductas que no tengan asignada una sanción específica y constituyan violación a las normas del transporte.

Nota  literal declarado exequible, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-490-97 de 2 de octubre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. '...con la advertencia de que, dentro de la escala prevista por el artículo 46, las sanciones deberán ser razonables y proporcionales a la gravedad de la infracción'.

 

Es importante precisar que la Corte Constitucional en Sentencia C-490 de 1997 frente a la exequibilidad del literal e) del artículo 46 estableció:

 

“Hay que entender que las violaciones que en este literal se sancionan son todas las infracciones de las normas de transporte, diferentes a las expresamente señaladas en el mismo artículo 46. No se quebranta, pues, el principio de legalidad de la pena. Se advierte, sin embargo, que las sanciones, dentro de la escala prevista en el artículo 46, deben ser razonables y proporcionales a la violación.

 

(…)

 

El artículo 46 , literal e), no desconoce los principios del debido proceso y legalidad de la pena,  porque la norma parte del supuesto según el cual, para que pueda aplicarse, debe verificarse previamente la existencia de la violación de una norma que no contenga una sanción específica, evento éste, en que la sanción imponible es la de multa, razón por la que, en lugar de quebrantar  los mencionados principios, los está reafirmando”.[3]

 

Aunado a lo anterior respecto al principio de tipicidad, indica la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, que se ha permitido cierta flexibilización del principio de tipicidad, lo que se expresa en describir los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como las determinaciónes del tipo y cuantía de las sanciones que serán impuestas. En otras palabras, es necesario que el legislador incluya un contenido mínimo o adopte las decisiones básicas relativas a la definición, los alcances, los fines de las infracciones y sanciones, bajo lo que sería una carga mínima de intensidad normativa.

 

En la tipificación de las infracciones, podrán preverse normas en “blanco” o incompletas, que no pueden ser entendidas como un “cheque en blanco” para ser llenado a voluntad de la Administración. Los tipos sancionatorios en “blanco” o incompletos se aceptan bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta.

 

Igualmente pueden utilizarse conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

 

Es importante precisar que tanto a los concesionarios de provisión de flota como de operación se les concedió por parte de la Secretaria Distrital de Movilidad, la habilitación   para prestar el servicio público de Transporte Terrestre Automotor Urbano Masivo de pasajeros dentro del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP.

 

En este orden de ideas, se considera jurídicamente viable iniciar investigaciones administrativas e imponer las sanciones pertinentes a las empresas operadoras, propietarios y poseedores que infrinjan las normas de transporte.

 

- Funciones de la Secretaría Distrital de Movilidad

El Decreto 672 de 2018 le ha atribuido a la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá, entre otras funciones básicas la de actuar como autoridad de tránsito y transporte, mediante la formulación de las políticas sobre regulación y control de los mismos.

Dentro de la estructura organizacional de la Secretaría, la entidad cuenta con la Subdirección de Control e Investigaciones del Transporte Público, encargada de realizar la inspección y vigilancia del cumplimiento de las normas a cargo de las empresas de transporte público función consagrada en el numeral 2 del artículo 31 del Decreto 672 de 2018 y también de adelantar en primera instancia los procesos por violación de las normas de transporte público tal y como lo dispone el numeral 3 del mismo artículo, interpretación normativa que permite concluir su aplicabilidad en todos los modos de transporte incluido el Transporte Masivo, por tanto no hace ninguna diferenciación o exclusión expresa a la que tampoco se puede llegar vía interpretativa, el mencionado artículo literalmente señala:

Artículo 31. Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público. Son funciones de la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público las siguientes:

2. Realizar la inspección y vigilancia del cumplimiento de las normas a cargo de las empresas de transporte público.

3. Adelantar en primera instancia las investigaciones por violación de las normas de transporte público, de conformidad con la normatividad vigente.

(…)”.

Aunado a lo anterior, en cumplimiento del deber de garantía de la seguridad en la prestación del servicio, la Secretaría Distrital como Organismo de Tránsito, ante quien se deben registrar los Planes Estratégicos de Seguridad Vial aquellos a los que se refiere la Ley 1502 de 2011, tiene la facultad de realizar visitas de control para verificar la ejecución en la gestión del riesgo de la Seguridad Vial tal cual y como dispone el artículo 2.3.2.3.2 del Decreto 1079 de 2015 –DUR-Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, acción que funcionalmente corresponde a la Dirección de Planeación para la Movilidad  Grupo Planes Estratégicos de Seguridad Vial – PESV,  que permite en aras de verificar la seguridad en la prestación del servicio, ejercer la facultad de vigilancia y control sobre los prestadores del servicio, en este caso del Servicio de Transporte Masivo.

Es importante traer a colación, que el precedente jurisprudencial, respecto de la competencia, reitera la responsabilidad de los prestadores del servicio en el cumplimiento de la continuidad y la regularidad en la prestación del servicio, en caso de omisión, faculta en virtud de la búsqueda del interés general, el ejercicio de las acciones de vigilancia y control de las autoridades:

“Tratándose de servicios públicos, con mucha mayor razón la función social de la empresa es un postulado constitucional que implica obligaciones para las empresas concesionarias o proveedoras de la respectiva prestación. Los transportadores particulares deben tener en cuenta que del cumplimiento responsable - continuo y regular - del transporte depende la adecuada prestación de este servicio público. El incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa transportadora es sancionado por la ley, pudiendo la autoridad competente imponer multas, suspender o cancelar la licencia de funcionamiento, según la gravedad del hecho^[4].

(Subrayado fuera del texto original)

Se concluye, entonces que la Secretaría Distrital de Movilidad como autoridad de Tránsito y Transporte está plenamente facultada para ejercer la función de vigilancia y control sobre todos los modos de transporte, así mismo se evidencia que en el Régimen Sancionatorio del Transporte, y en el desarrollo reglamentario del mismo (Decreto 1079 de 2015), no se encuentra como en el caso del Transporte Individual de Pasajeros, o el caso del Transporte Colectivo, un desarrollo reglamentario que permita en aras de la vigilancia y el control debidos por el Estado a la prestación de un servicio concesionado a un tercero, iniciar y tramitar investigaciones por presuntas faltas y conductas.

 

De otro lado, cabe resaltar la facultad que ostenta la administración de verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas, para garantizar a los usuarios del transporte la eficiente prestación de dicho servicio público, tal como lo preceptúa el artículo 3° de la Ley 336 de 1996 “Por la Cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”

 

En este orden, la Secretaria Distrital de Movilidad frente problemáticas evidenciadas en la prestación del servicio de transporte masivo, observa que, en el marco de las visitas de control para verificar la ejecución de los Planes Estratégicos de Seguridad Vial de las empresas obligadas a ello, le es dable esta Entidad ejercer sus funciones de vigilancia y control sobre operadores de Servicio de Transporte Masivo.

 

3. Por su parte y en caso de que la respuesta sea negativa, sírvase precisar el respectivo sustento normativo, así como las obligaciones que aplicarían al vigilado y los mecanismos de coordinación que existirían entre la autoridad de tránsito en el ámbito distrital que otorgo la habilitación, y el ente de orden nacional que hace el control y vigilancia de la actividad transportadora desarrollada únicamente en la jurisdicción de Bogotá, D.C.

 

Respuesta

 

No aplica por cuanto la respuesta al interrogante formulado fue positiva.

 

4. En caso de que en respuesta a la pregunta No 1 se concluya que esta facultad recae sobre otra entidad, agradecemos indicar cuál es esta, en el respectivo sustento normativo y las obligaciones que ante ella deben cumplirse

 

Respuesta

 

No aplica por cuanto se dio respuesta al interrogante formulado manifestando que la Secretaria Distrital de Movilidad es competente y ejerce funciones de control y vigilancia sobre las actividades de prestación del servicio público de transporte masivo.

 

En los términos anteriores se deja expuesto el concepto, sobre la materia consultada, quedando atenta la Entidad a las aclaraciones que sea necesario hacer, conforme lo ordena el artículo 28 del CPACA por modificación hecha por el artículo 1 de la ley 1755 de 2015.

 

Cordialmente,

 

PAULO ANDRES RINCON GARAY

 

Director de Normatividad y Conceptos

Secretaria Distrital de Movilidad

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