RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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CONCEPTO 194960 DE 2019
(Septiembre 06)
SDM-DNC- 194960 -2019
MEMORANDO
FECHA 6 de septiembre de 2019
Cordial saludo.
En atención a solicitud efectuada por correo electrónico, esta Dirección procede a dar respuesta de la siguiente manera:
I. SOLICITUD
La Oficina Asesora de Comunicaciones y Cultura para la Movilidad, mediante correo electrónico solicita concepto si es viable realizar: 1). “una gran "bicicletón" de acuerdo a la ficha técnica de las bicicletas que admite el programa ACB, nuevas o usadas en buen estado”; 2) Hacer esta misma bicicletón pero que la gente pueda donar dinero?
Así mismo, señala que esta bicicleton se hace en el marco del diseño de una gran campaña que está adelantando la Secretaría que permita recibir bicicletas para los niños del programa "Al Colegio en Bici" (ACB).
Indica como antecedente el Acuerdo 506 de 2012 del Concejo de Bogotá, por medio del cual se promueve la donación de bicicletas a personas en situación de vulnerabilidad. El alcance destaca a *Personas en situación de desplazamiento forzado, *Estudiantes de colegios o universidades públicas y *Trabajadores que devenguen un salario mínimo o menos. Igualmente refiere el Acuerdo 708 de 2018 Concejo de Bogotá D.C.
II. MARCO NORMATIVO
Acuerdo 506 de 2012 “Por el cual se promueve la donación de bicicletas a personas en situación de pobreza”.
Acuerdo 708 del 15 de junio de 2018 “Por medio del cual se adoptan los lineamientos de la Política Pública de la bicicleta en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”.
Resolución 989 del 29 de noviembre de 1995 expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital.
Resolución 01 de 2001 expedida por el Contador General de la Secretaría de Hacienda Distrital.
Concepto del CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON. 31 de agosto de 1993. Radicación número: 531. Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Referencia: Consulta sobre donaciones en favor de la Nación y ayudas para la Comunidad.
Concepto Secretaría Distrital de Hacienda. Fecha: 6 de septiembre de 2018. Rad. 2018EE159865.
Concepto 2017-7062 del 27 de junio de 2017 de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital.
III. ANÁLISIS Y CONCEPTO:
1. Frente a la pregunta 1, ¿es viable realizar “una gran "bicicletón" de acuerdo a la ficha técnica de las bicicletas que admite el programa ACB, nuevas o usadas en buen estado?
El acuerdo 506 de 2012, establece que el Instituto de Recreación y Deporte en coordinación con las Secretaría de Movilidad e Integración Social, propenderá por la celebración de alianzas con organizaciones privadas sin ánimo de lucro, para promover la donación de bicicletas nuevas y en desuso, pero en buen estado, a personas en situaciones de pobreza que las requieran para su movilidad y recreación.
El mismo acuerdo indica que la forma de entrega y lugares de recolección de bicicletas donadas, así como los mecanismos de selección de los beneficiarios de la donación, serán definidas en el marco de las alianzas que llegaren a celebrarse con las organizaciones privadas sin ánimo de lucro que se vinculen a la iniciativa.
Igualmente señala el acuerdo de la priorización en la selección de los beneficiados con la donación para los niveles 1, 2 y 3 de SISBEN, teniendo especial atención en la población desplazada forzosamente, estudiantes de colegio y universidades y trabajadores que devenguen hasta un salario mínimo.
De acuerdo con lo anterior, se entiende que, en el marco establecido en el Acuerdo 506 de 2012, corresponde a esta Secretaría propender por alianzas con organizaciones privadas sin ánimo de lucro para la donación de bicicletas, la cual no se debe entender a favor de la entidad, sino que la entidad participa en la promoción, pero no recibe a titulo de donación las bicicletas, correspondiendo el recibimiento de la donación de bicicletas a la entidad sin ánimo de lucro y en la alianza con las Secretarías de Movilidad e Integración Social se fijará la forma de entrega y lugares de recolección, así como los mecanismos de selección de los beneficiarios de la donación, priorizando los niveles 1, 2 y 3 de SISBEN, teniendo especial atención en la población desplazada forzosamente, estudiantes de colegio y universidades y trabajadores que devenguen hasta un salario mínimo.
Por lo anterior, se concluye respecto del interrogante planteado, que puede realizarse la actividad en el marco del acuerdo 506 de 2012 , siempre y cuando la Secretaría Distrital de Movilidad NO sea la donataria ni sea parte dentro de la mencionada donación, toda vez que su papel se concentra en impulsar o propender por la celebración de estas alianzas con organizaciones privadas sin ánimo de lucro para que ellas realicen la donación a los beneficiarios caracterizados en el mencionado Acuerdo Distrital, caso en el cual de acuerdo con lo dispuesto por el Contador Distrital estos bienes no entran al almacén de la entidad, como se indica en el siguiente punto.
En ese sentido se reitera, que la participación de la Secretaría de Movilidad se concentra exclusivamente en ser quien propende por la celebración de las alianzas entre las organizaciones privadas sin ánimo de lucro y los beneficiarios de las donaciones, quienes deben cumplir los requisitos del Acuerdo 506 de 2012, sin llegar a realizar o ser parte de dichas alianzas comerciales y en todo caso, velando por que la participación de los donantes sea en condiciones igualitarias y de libre acceso a todos quienes tengan la intención de realizar la donación sin generar beneficio alguno a una empresa u organización en particular.
2. Respecto de la segunda pregunta referente a recibir dinero a título de donación, se responde de la siguiente manera:
1. Concepto de donación:
De conformidad con lo establecido en el artículo 1443 del Código Civil, “la donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”.
Mediante resolución 989 del 29 de noviembre de 1995 expedida por la Secretaría de Hacienda se efectúo la descripción general del proceso de donación, allí se define, e indica sus principales características y se establece competencias y el procedimiento para recibir donaciones.
En primer término, es importante indicar el concepto de donación, en los términos señalados en la resolución en comento “La donación es un contrato en que una de las partes se obliga a dar en forma gratuita e irrevocable una cosa a la otra parte, sin que ésta se obligue a retribuirle de alguna manera otro bien o servicio como contraprestación a su voluntad de dar”.
En el mismo sentido la resolución 01 de 2001 expedida por el Contador General de la Secretaría de Hacienda, “Por la cual se expide el Manual de Procedimientos Administrativos y Contables para el Manejo y Control de los Bienes en los Entes Públicos del Distrito Capital”, en el numeral 3.2.17 indica que “Hay donación cuando por voluntad, una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, transfieren a título gratuito e irrevocable a favor de dependencias de los Entes Públicos del Distrito Capital, la propiedad de un bien que le pertenece, previa aceptación del Representante Legal de la correspondiente entidad del distrito”.
Conforme lo anterior, la donación es un contrato en el que una persona, ya sea natural o jurídica, transfiere gratuita e irrevocable a otra persona natural o jurídica, parte de sus bienes sin recibir algún tipo de remuneración o contraprestación por este acto de disposición.
2. Características de la donación:
Conforme lo establece la resolución 989 de 1995, el contrato de donación, para que se consolide, debe tener entre otras las siguientes características, que valen la pena traer a colación para fijar el alcance del acto:
“3.1. CARACTER GRATUITO: El contrato de donación es gratuito porque solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, creándose en cabeza de la otra el gravamen que su transferencia ocasione.
3.2. PRINCIPAL: Tiene carácter de principal en cuanto subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
3.3. IRREVOCABLE: Cuando el donatario notifica su aceptación al donante, éste no podrá revocar la donación a su arbitrio.
3.4. SOLEMNE: En el caso de bienes inmuebles, para que la donación tenga validez se requiere que sea otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. En el caso de bienes muebles se requiere de contrato escrito.
3.5. UNILATERAL: Es decir que solo nacen obligaciones para el donante, en el sentido de no exigir ningún tipo de contra prestación o retribución cuando efectúa la donación.
3.6. AFECTACION DEL PATRIMONIO: Debe existir correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento relativo para las partes. Es decir que el patrimonio de la parte donante debe verse disminuido en la misma proporción que aumente el de la parte donataria.
3.7. EXCEPCION: Se considera que el contrato de donación es de excepción por cuanto la donación no se presume sino en los casos que expresamente haya previsto la ley.
3.8. INSINUACION: Para que la donación no sea nula, se requiere de la insinuación, la cual se entiende como la autorización de autoridad competente solicitada por el donante o el donatario. Este procedimiento solo se surtirá en el caso de que el donante sea un particular y el donatario cualquier entidad del Distrito Capital”.
Respecto de la insinuación hay que destacar que el artículo 1458 prescribe frente a la autorización de donaciones en razón al monto que, “Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”.
3. Competencia:
En el mismo sentido, los decretos Distritales 714 de 1996 en su artículo 87 y Decreto Distrital 854 de 2001, artículo 60, refieren la capacidad de los representantes legales para contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto, así como las delegaciones que pueden efectuar en el nivel directivo.
En consonancia de lo anterior y de conformidad con el Artículo 108 Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Secretaría Distrital de Movilidad, es un organismo del Sector Central con autonomía administrativa y financiera, que tiene por objeto orientar y liderar la formulación de las políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de desplazamiento de pasajeros y de carga en la zona urbana, tanto vehicular como peatonal y de su expansión en el área rural del Distrito Capital en el marco de la interconexión del Distrito Capital con la red de ciudades de la región central, con el país y con el exterior.
Así mismo, la Dirección Jurídica Distrital en concepto radicado número 3-2011-20183 del 13 de julio de 2011, señala que “(…) si es posible que la empresa privada realice donaciones en dinero o especie a la persona jurídica Bogotá, Distrito Capital, o cualesquiera de sus entidades descentralizadas, con personería jurídica, del orden distrital, con capacidad para contratar, para lo cual deben tenerse en cuenta las condiciones y restricciones señaladas”
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que la Secretaría tiene capacidad jurídica para aceptar y recibir bienes a título de donación y que su representante legal tiene la competencia legal para suscribir el correspondiente contrato que legalizaría dicho acto de disposición.
4. Procedimiento:
Ahora bien, como lo señala la Resolución 989 de 2015 y Resolución 01 de 2001, se deberá tener en cuenta el siguiente procedimiento para recibir donaciones:
4.1 Requisitos para aceptación de donaciones. Respecto de los requisitos para aceptación de donaciones, debe haber un ofrecimiento, aceptación, notificación y contraprestación, de la siguiente manera:
“1.1. OFRECIMIENTO: Ofrecimiento de la donación, por parte de persona hábil para donar, es decir, aquella que por ley no se haya declarado inhábil. Este ofrecimiento debe ser realizado por escrito y dirigido al Representante Legal o funcionario facultado de la entidad escogida como donataria. En este documento se debe describir el tipo de bien que se pretende donar señalando sus especificaciones físicas o técnicas, estado de conservación, cantidad, valor unitario y valor total, documentos que identifiquen el bien y que acrediten la pertenencia y dominio por parte de la persona o entidad donante y demás referencias que sean de utilidad para precisar con exactitud el bien objeto de la donación. Si la donación es de dinero en efectivo o títulos valores, se debe indicar la cantidad y/o número de series según el caso.
1.2. ACEPTACION: La donación debe ser aceptada por parte del funcionario competente para tal fin. Esta se efectuará mediante Acto Administrativo motivado, la cual se fundamentará en las disposiciones que regulen la materia. Tendrá como base para efectos de identificación del donante y del bien, el ofrecimiento previo que se le hizo a la entidad.
1.3. NOTIFICACIÓN: Esta responsabilidad recae en el Representante Legal de la entidad donataria, quien debe notificar la aceptación por parte de la entidad que representa y anexar copia del Acto Administrativo que legaliza tal situación.
1.4. CONTRAPRESTACIÓN: Las donaciones serán aceptadas solamente cuando la entidad donataria no adquiere por efecto de la donación gravámenes pecuniarios o contraprestación económica. Podrá, sin embargo, adquirir el compromiso de destinar el bien o bienes donados a los fines que condicione el donante, siempre y cuando se ajusten a los usos propios del bien y a la Constitución y la Ley”.
Conforme lo anterior, es dable señalar que la naturaleza del contrato que registra la donación implica el acuerdo de voluntades, o sea, la oferta de gratuidad hecha por el donante y la aceptación del donatario a la oferta de aquel. De no presentarse este acuerdo no se configura el contrato, porque sin la aceptación del donatario la sola voluntad del donante constituye únicamente una oferta y no un convenio.[1]
La formación del consentimiento de la donación lo integran la oferta y la aceptación, pero para que se entienda agotado el proceso y adquiera carácter irrevocable, se requiere además que la aceptación del donatario le sea notificada al donante. Estas tres etapas del proceso pueden surtirse en forma simultánea, es decir, en el mismo contrato o en diversos actos y con márgenes de tiempo en su presentación[2].
4.2 Celebración del contrato. Cumplidos los requisitos antes anotados, podrá suscribirse el contrato de donación, el cual debe ajustarse a los preceptos establecidos en el Código Civil Colombiano para los contratos de donación, con carácter irrevocable.
En el caso de bienes muebles la validez del acto solo requiere de contrato escrito y el contrato de donación será suscrito por la persona quien dona el bien o el representante legal cuando se trate de persona jurídica y el director, gerente o representante legal de la entidad donataria, en el cual adicionalmente se identificará el bien objeto de la donación de manera clara y precisa, estipulando los documentos que demuestran la propiedad y posesión por parte del donante y las condiciones que éste impone para su utilización, si las hubiere[3].
4.3 Ingreso a almacén y valorización. Una vez perfeccionada la donación mediante la celebración del respectivo contrato, se produce la entrega material de los bienes, el levantamiento del acta respectiva y la entrada de los bienes al almacén, si se trata de bienes muebles, la que se perfeccionará con la elaboración del Comprobante de Ingreso al almacén (cuando haya lugar), para lo cual se tendrán en cuenta los procedimientos establecidos por la entidad para este efecto.
Igualmente, perfeccionada la donación mediante el contrato se afecta la Cuenta del Activo. Dependiendo si la donación es en especie o en dinero, puede afectarse la cuenta almacén en el primer caso, en el segundo Bancos y Caja. La contrapartida afecta el Patrimonio en la cuenta Superávit Donado, la cual se Acredita con el valor de la donación, bien sea en especie o en dinero y se Debita en el momento de fusionar o liquidar la entidad[4].
Cuando la donación sea en especie los bienes sólo se incorporarán al inventario de la entidad pública, y si es en dinero se registra contablemente y es administrado por la Tesorería Distrital y apropiarse en su Presupuesto para poderse ejecutar[5].
Por su parte, la Resolución 01 de 2001, en cuanto al ingreso por donaciones recibidas, estipula:
“Artículo 3.2.17, Las donaciones podrán ser aceptadas cuando las efectúen personas naturales o jurídicas que se ajusten a la normatividad vigente y cuando la entidad no adquiera, por efecto de la aceptación de la donación, gravámenes pecuniarios u obligación de contraprestaciones económicas. Podrá, sin embargo, adquirir el compromiso de destinar el bien o bienes donados a los fines que determina el donante, siempre y cuando correspondan al uso propio del bien y se ajusten a la Constitución, la Ley y al objeto de la entidad.
Se considera perfeccionada la donación mediante la debida celebración del contrato, la cual debe contener la relación de los elementos objeto de la donación, la entrega material de los bienes y la elaboración del Comprobante de Ingreso al Almacén o Bodega, cuando a ello haya lugar.
Para el registro contable de las donaciones debe tenerse en cuenta si los bienes recibidos de terceros, tienen como característica su permanencia relativa o si por el contrario, son bienes que se extinguen con el tiempo.
Si los bienes recibidos en donación se catalogan como bienes de permanencia relativa afectarán el Patrimonio de la entidad al incorporarse como Superávit Donado. Si por el contrario se determina que los bienes se extinguen con el tiempo, se afectará la cuenta de resultados por concepto de ingresos extraordinarios, donaciones.
Si por algún motivo el donante no suministra los valores, este se fijará mediante avalúo practicado por funcionarios de la entidad o por peritos señalados por la Dirección, Gerencia o Representante Legal.
Cuando los elementos sean recibidos en instalaciones diferentes a la sede del Almacén o Bodega, los funcionarios que los reciban estarán en la obligación de agotar el procedimiento señalado en este manual y comunicar al responsable del Almacén y Bodega para que se perfeccione la entrada a bodega y su salida al servicio.
Si se trata de donación de bienes inmuebles, es requisito para su perfeccionamiento, que el acto contractual sea elevado a escritura pública y se realice el correspondiente registro ante la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Posteriormente se efectuarán los asientos contables y el registro de cifras en las cuentas correspondientes”.
Sobre las donaciones en dinero y especie se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los siguientes términos:
“Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Javier Henao Hidrón. Radicación 531 del 31 de agosto de 1993. “5. Donaciones en dinero o en especie a nombre del Estado. Como se dejó expresado, la Nación puede recibir donaciones a su nombre, o ayudas para la comunidad, de procedencia nacional o extranjera, las que suelen tener variadas finalidades, tales como colaborar en la atención de damnificados por calamidades públicas, contribuir a elevar el nivel de las clases populares, vincularse a la represión de delitos contra la humanidad o a la conservación del orden público, etc. Dichas donaciones y ayudas, como se manifiestan en la consulta, suelen tener el carácter de modales y se hacen en dinero o en especie. Cuando las donaciones son en dinero y como tales se entregan al Estado, entran a su patrimonio y por tanto se consideran ingresos ocasionales que deben formar parte del presupuesto público. Además, pueden tener destinación específica cuando se refieran a la inversión social. Si las donaciones a la Nación son en especie ("bicicletas, máquinas de coser, etc.".) y se entregan al Gobierno para que éste posteriormente las distribuya entre la comunidad, no es procedente que se integren al presupuesto nacional; en este caso, bastará el registro de ingreso a los inventarios de la entidad que los recibe. Y la distribución a la comunidad deberá hacerse de acuerdo con las estipulaciones del convenio respectivo, o bajo las condiciones expresadas por el donante en el acta de entrega y, en el último caso, si carecen de norma modal, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo o, en su defecto, atendiendo a los criterios constitucionales en materia de inversión social. De tal manera que, a medida que se haga la entrega de los bienes, éstos deberán descargarse del inventario, respaldando los registros con actas suscritas por quienes entregan y por quienes reciben...” (negrilla fuera de texto)
De otra parte, es pertinente indicar que la ley 80 de 1993 en los artículos 2, 13, 14 y 39 señala parámetros referentes a los términos de contratación en el caso de donaciones, indicando en el artículo 13 que las entidades cobijadas dentro de la ley, cuando celebren contratos se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en materias particularmente reguladas por ella.
Para efectos de celebración de contratos de donación el parágrafo del artículo 14 de la ley en mención establece que en estos contratos se prescindirá de la utilización de las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación, y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, consagrados en el numeral 2 del artículo 14. En este orden de ideas el contrato de donación debe celebrarse bajo las disposiciones pertinentes del Código Civil.
Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial, se puede concluir, conforme a la consulta elevada, que:
- La Secretaría puede recibir donaciones en dinero, para lo cual debe suscribirse un contrato de donación de conformidad con lo establecido por el artículo 1443 del Código Civil, por remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1993 y se le exceptúa de la aplicación de cláusulas excepciones previstas en el artículo 14 ibidem.
- La secretaría Distrital de Movilidad cuenta con personería jurídica que le da la capacidad de aceptar bienes a título de donación, y será su representante legal quien tiene la competencia legal para suscribir dicho acto de disposición. Artículo 1021 del Código Civil, resolución 989 de 1995 expedida por la Secretaría de Hacienda, Resolución 001 de 2001 expedida por el Contador General de Bogotá, los Decretos Distritales 714 de 1996 en su art. 87 y 854 de 2001 en su art. 60.
- Si la donación supera los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, se debe realizar la “insinuación”, esto es, tramitar el permiso ante notario público, so pena de declararse nulo el contrato de donación, en virtud de lo establecido en el artículo 1458 del Código Civil modificado por el artículo 1712 de 1989.
- De conformidad con la resolución 001 de 2001 en mención, condiciona la aceptación de donaciones ofrecidas a las entidades distritales a que estas no generen a la entidad el pago de gravámenes pecuniarios u obligación de contraprestaciones económicas en favor del donante.
- La donación en dinero se registra contablemente y es administrado por la Tesorería distrital y debe apropiarse en su presupuesto para poder ejecutarse.
El anterior pronunciamiento se emite en virtud de las facultades otorgadas en el artículo 34 del Decreto Distrital 672 de 2018, con el alcance del artículo 28 de la Ley 1437, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y las respuestas a las inquietudes se enmarcan dentro del marco general y legal que regula el tema consultado, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares.
Atentamente,
PAULO ANDRÉS RINCÓN GARAY
Director de Normatividad y Conceptos
Proyectó: Yudesly Rodriguez Duitama – Abogada DNC NOTAS PIE DE PÁGINA: |