RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 001 DE 2020

(Marzo 25)

PARA: REPRESENTANTES LEGALES Y ORDENADORES DEL GASTO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS DEL SECTOR CENTRAL, DESCENTRALIZADO Y DE LAS LOCALIDADES OBLIGADAS AL CUMPLIMIENTO DEL PLAN DE ACCIÓN ESPECÍFICO DE QUE TRATA EL DECRETO DISTRITAL 087 DE 2020.

DE: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL - SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

ASUNTO: BUENAS PRÁCTICAS EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA BAJO LA CAUSAL DE URGENCIA MANIFIESTA Y EL RÉGIMEN ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 66 DE LA LEY 1523 DE 2012.

Radicado No.: 2-2020-8324

Ver Directiva 003 de 2020, Secretaría Jurídica Distrital - Secretaría General de la Alcaldía Mayor.

La alcaldesa mayor Bogotá, D.C., mediante el Decreto Distrital 87 del 16 de marzo de 2020, decretó la situación de calamidad pública en el Distrito Capital, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación del citado decreto, instando al Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático –IDIGER a elaborar el «Plan de Acción Específico» el cual, deberá incluir las actividades para el manejo de las afectaciones presentadas, y será sometido a la aprobación del Consejo Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático.

Adicionalmente, el precitado decreto distrital en el parágrafo 2 del artículo 2 prescribe que el «Plan de Acción Específico» será de obligatorio cumplimiento para todas las entidades públicas que deban contribuir a su ejecución, el cual puede, entre otros medios, llevarse a cabo a través de la utilización de la modalidad de contratación directa bajo la causal de urgencia manifiesta, contemplada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el régimen establecido en el art. 66 de la ley 1523 de 2012

Es por ello, que la Secretaría Jurídica Distrital en el marco de las competencias atribuidas en el artículo 5 del Acuerdo Distrital 638 de 2016, y la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., con fundamento en el literal i del artículo 48 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, de forma coordinada emiten los siguientes lineamientos generales relacionados con las buenas prácticas que deben tenerse en cuenta en la urgencia manifiesta y el régimen establecido en el art. 66 de la ley 1523 de 2012, con el fin de que estos sean observados por cada una de las entidades distritales obligadas al cumplimiento del «Plan de Acción Específico» de que trata el Decreto Distrital 87 de 2020.

1.  Urgencia manifiesta.

Esta causal de modalidad de contratación directa se encuentra tipificada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, norma que dispone:

«ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA.  Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.» 

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE>[1] Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.

A renglón seguido, el artículo 43 de la norma en cita, prescribe:

«ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.»

A su vez el Gobierno nacional expidió el Decreto 440 del 20 de marzo de 2020 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19", en el que establece respecto de la urgencia manifiesta lo siguiente:

«Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.»

En este orden, Ley 1150 de 2007 prevé en el literal a) del subnumeral 4º del artículo 2º, como causal de la modalidad de contratación directa la urgencia manifiesta y, el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 del Sector Planeación Nacional, en su artículo 2.2.1.2.1.4.2., prescribe que: “si la causal de contratación directa que se esboza es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la entidad estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos”.

Vale precisar, que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia con radicado 34425 del 7 de febrero de 2011, con consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa  definió esta causal de modalidad de contratación directa, como un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de las modalidades de selección con convocatorias públicas, vigentes a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o la contratación por mínima cuantía.   

En este orden de ideas, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la precitada sentencia, circunscribe la utilización de esta causal de contratación directa solo en «…aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño..»

De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado -00229 00(C) del 19 de febrero de 2019, y con consejero ponente Germán Alberto Bula Escobar, identifica como elementos de la urgencia manifiesta, los siguientes:

(i) Es una excepción a los procedimientos que como regla general rigen para la selección de los contratistas del Estado.

(ii) Aplica solo cuando debe garantizarse la continuidad del servicio o conjurarse situaciones de calamidad pública, y con las reglas generales se hacen imposibles tales propósitos.

(iii) Debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; se trata de la explícita y fundamentada voluntad unilateral de la autoridad competente que tiene como efecto jurídico su habilitación para la celebración directa de los contratos requeridos por las situaciones que deben resolverse;

(iv) Con la excepción de las reglas atinentes a su formación, los contratos que se suscriban deben reunir los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, puesto que la figura de la urgencia manifiesta no prevé alteración alguna a tales requisitos;

Precisada la tipificación, su finalidad y los elementos generales de la urgencia manifiesta, a continuación, se imparten los siguientes lineamientos:

2. Lineamientos generales relacionados con las buenas prácticas que deben tenerse en cuenta en la contratación por urgencia manifiesta:

Sobre el particular, la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de promover la utilización adecuada de la causal de contratación directa «Urgencia Manifiesta», expidieron la Circular Conjunta 14 de 2011, de la cual, se extraen los siguientes lineamientos generales para la utilización de esta figura jurídica, que deberán observar los representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades y organismos del sector central, descentralizado y de localidades, obligadas al cumplimiento  del «Plan de Acción Específico» de que trata el Decreto Distrital 87 de 2020, así:

2.1. Verificar que los hechos y/o circunstancias que se pretenden atender o resolver con la declaratoria de urgencia manifiesta, se adecuen a una de las causales señaladas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, aquí enunciada.

2.2. Confrontar las necesidades con el procedimiento de contratación que se emplearía normalmente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés general.

2.3. Declarar la urgencia manifiesta mediante acto administrativo motivado por parte del representante legal de la entidad u organismo distrital o su delegado, conforme lo señala la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente a través del concepto de fecha 17 de marzo de 2020, cuyo asunto es «Contratación de urgencia manifiesta y con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales por causa del covid-19», ordenando celebrar los contratos de manera directa a que hubiere lugar para la adquisición de bienes, obras y servicios necesarios para conjurar las situaciones de calamidad pública, identificados en el «Plan de Acción Específico» de que trata el Decreto Distrital 87 de 2020.

Para realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni la celebración de un contrato por escrito, los citados órganos de control recomiendan:

2.3.1. Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, entendida esta como la capacidad jurídica, técnica, administrativa, financiera y de experticia, más aún cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad.

2.3.2. Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización.

2.3.3. Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien, obra o servicio.

2.3.4. Designar un supervisor o interventor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna.

2.3.5. Dejar constancia de los elementos esenciales del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, en aquellas circunstancias en las que no se posible elevar a escrito dicho documento, así como tener claridad y, preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato, especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras.

2.3.6. Modificado por la Directiva 003 de 2020, Secretaría Jurídica Distrital - Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  <El texto nuevo es el siguiente> Constatar  que el plazo de ejecución de los contratos derivados de la declaratoria de urgencia manifiesta evidencia la urgencia y la necesidad de remediar o evitar males inminentes derivados de la calamidad pública por la pandemia por Covid-19.

El texto original era el siguiente:

2.3.6. El plazo de ejecución de los contratos derivados de la declaratoria de urgencia manifiesta deberá poner en evidencia la urgencia de su ejecución y de modo alguno podrán superar el plazo definido para la declaratoria de calamidad pública. En caso de contratarse prestaciones de servicios o adquisición de bienes que en el ordinario compete a la entidad, deberá justificarse en debida forma por qué dichos aspectos son esenciales para conjurar la situación de urgencia.

2.3.7. Efectuar los trámites presupuestales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado.

2.3.8. Elaborar un informe sobre la actuación surtida, que evidencia todas las circunstancias, conceptos o análisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia.

2.3.9. Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de ésta, se deberá poner en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, a la Contraloría de Bogotá, D.C., remitiendo la documentación relacionada con el tema, para lo de su competencia, conforme los prescribe el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y lo reitera la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente a través del concepto de fecha 17 de marzo de 2020, cuyo asunto es «Contratación de urgencia manifiesta y con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales por causa del covid-19».

En consonancia con las recomendaciones efectuadas mediante la Circular No. 14 de 2011, la Secretaría Jurídica Distrital y la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., reiteran que las entidades y organismos distritales deberán dar aplicación a la Circular Externa No. 1 de 2019, expedida por Colombia Compra Eficiente - CCE cuyo asunto corresponde a la: «Obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020», según la cual todas las modalidades de selección contenidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública deben ser gestionadas, tramitadas y adelantadas a través de la Plataforma SECOP II; que si bien la causal de contratación de urgencia manifiesta faculta la simplificación de determinados trámites precontractuales, no restringe la aplicación de los principios de transparencia y publicidad que deben estar contenidos en todas las contrataciones públicas.

Así las cosas, las entidades destinatarias de la presente directiva, en ejercicio de la normativa y la jurisprudencia anteriormente citada, deberán expedir los actos administrativos de urgencia manifiesta contemplando las recomendaciones y justificaciones atinentes a precaver circunstancias generadas en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución; que las contrataciones derivadas del (los) acto(s) administrativo(s) de urgencia manifiesta deben atender a circunstancias directamente relacionadas con la situación epidemiológica causada por el Coronavirus (COVID-19) y fundamentados en el Decreto Distrital 087 de 2020, lo cual deberá encontrarse suficientemente motivado en el mencionado acto administrativo.

De otra parte, en virtud del principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 los procesos contractuales deberán establecer con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios; por tal motivo y sin importar que la causal de contratación directa corresponda a la urgencia manifiesta, se deberán acoger las recomendaciones efectuadas mediante la Circular Conjunta No. 14 de 2011 aquí citada y verificar que los bienes, obras o servicios contratados correspondan a precios y condiciones de ejecución del mercado, que la ejecución del contrato se desarrolle en virtud de la atención a los eventos de calamidad pública, que la justificación de la necesidad contemple todos los elementos anteriormente citados y que dichas necesidades atiendan a lo dispuesto en el Plan de Acción Específico elaborado por el Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático – IDIGER y que las apropiaciones presupuestales correspondientes obedezcan a los rubros dispuestos en el Fondo Distrital para la Gestión de Riesgos y Cambio Climático de Bogotá, D.C., - FONDIGER, específicamente en la Subcuenta de Manejo de Emergencias, Calamidades y/o Desastres o a los fondos dispuestos específicamente para estos fines.

3.- En virtud de las competencias de acompañamiento atribuidas por la Ley y el Reglamento las Entidades y Organismos del Sector Central, Descentralizado y de las Localidades obligadas al cumplimiento del plan de acción específico de que trata el Decreto Distrital  087 de 2020, remitirán a la Veeduría Distrital, al correo electrónico grivera@veeduriadistrital.gov.co con copia a bvaldivieso@veeduriadistrital.gov.co, los documentos relacionados con la contratación de urgencia manifiesta a celebrarse, indicando el término que tiene la Veeduría para pronunciarse sobre el particular. De no recibirse dentro del término pronunciamiento alguno, se entenderá que no existe objeción respecto del contrato a celebrarse.

4.- Régimen establecido en el art. 66 de la ley 1523 de 2012.

Respecto de los recursos acumulados en el FONDIGER que serán transferidos a cada una de las entidades y organismos del sector central, descentralizado y de localidades, obligadas al cumplimiento del «Plan de Acción Específico» de que trata el Decreto Distrital 87 de 2020, se deberán ejecutar conforme lo dispone el citado plan y lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo Distrital 546 de 2013, esto es, en el documento que ordene la transferencia de los recursos se indicará de manera expresa la destinación de los mismos, por tanto, los contratos que se celebren con cargo a estos recursos deberán responder en forma directa al cumplimiento del Plan de acción específico aprobado por el Consejo Distrital de Riesgos y Cambio Climático .  

De otra parte, las Entidades y Organismos del Sector Central, Descentralizado y de las Localidades a quienes se les transfieran recursos del FONDIGER y obligadas al cumplimiento del plan de acción específico de que trata el Decreto Distrital nro. 087 de 2020, aplicarán el régimen establecido en el art. 66 de la Ley 1523 de 2012, según el cual:

«Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen.»

Para lo anterior deberán tener en cuenta lo siguiente:

4.1. Régimen especial sin oferta (Uso transaccional) Los procesos de Régimen Especial son aquellos que no están sometidos a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, y que, por tanto, no se adelantan bajo ninguna de las modalidades contenidas en dicha normatividad.

4.2. Régimen especial sin oferta (Uso publicidad) Los procesos de Régimen Especial son aquellos que no están sometidos a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, y que por tanto no se adelantan bajo ninguna de las modalidades contenidas en dicha normatividad.

4.3. El paso a paso de la creación y publicación de los procesos de régimen especial se encuentran publicados en el siguiente link: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii/compradores

4.4. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de febrero de 2016 (Exp. 39538) se pronunció sobre la necesidad de garantizar los principios de transparencia y publicidad en las actuaciones adelantas por las Entidades:

«Destaca la Sala que existe, en efecto, una autorización general, contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Nacional, de conformidad con la cual las entidades públicas, con el objeto de cumplir los altos fines estatales (artículo 3), y acudiendo a los contratos previstos en el ordenamiento civil o comercial (artículo 13), podrán adoptar las figuras contractuales que resulten pertinentes de conformidad con la autonomía de la voluntad que le es reconocida (artículo 32), garantizando que, en tales casos, se respeten los principios de transparencia, economía y responsabilidad.».

4.5. En este caso se deberá cumplir la remisión a la Veeduría Distrital establecida en el numeral 3º de esta Directiva.

Finalmente, se sugiere que los aspectos contenidos en la presente Directiva sean dados a conocer en las subsecretarías, direcciones u oficinas de contratación, o quien haga sus veces, de cada una de las entidades y organismos distritales.

Cordialmente,

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

Secretario Jurídico Distrital

MARGARITA BARRAQUER SOURDIS

Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado. Profesional especializado- Dirección distrital de doctrina y asuntos normativos.

Julián David Hernández Cruz. Dirección de contratación. Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. 

Revisó:  Mario Alberto Chacón Castro. Director de contratación. Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Paula Johanna Ruiz Quintana. Directora distrital de doctrina y asuntos normativos. Secretaría Jurídica distrital.      

Aprobó: Iván David Márquez Castelblanco. Subsecretario Jurídico distrital

Luz Karime Fernández Castillo. Jefe oficina asesora jurídica. Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

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