RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PARA: LINA RAQUEL RODRIGUEZ MEZA

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: Solicitud de concepto.

REFERENCIA: Viabilidad de traslado de equipos electrónicos y mobiliario al domicilio de los funcionarios, bajo la figura de “Trabajo en Casa”.

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual se requiere concepto jurídico que permita esclarecer la viabilidad de traslado de equipos electrónicos y mobiliario al domicilio de los funcionarios, bajo la figura de “Trabajo en Casa”. Nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

I. La Consulta.

- Se requiere información y fundamentos con base legal, jurisprudencial y/o doctrinaria, sobre el alcance del cubrimiento de las pólizas de seguros de responsabilidad civil de servidores públicos, con el fin de dar contestación a la demanda del Proceso 2019-00464.

II. La respuesta se sustenta en los siguientes términos.

Al no existir norma alguna que reglamente la figura de “Trabajo en Casa” adoptada por la Contraloría de Bogotá D.C., y en virtud de las medidas adoptadas por el gobierno nacional en atención a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, decisión que dispuso el aislamiento preventivo obligatorio por la emergencia sanitaria derivada de la pandemia generada por el coronavirus COVID-19, este despacho se manifiesta sobre la situación objeto de consulta bajo el entendido que la figura que se viene implementando en la entidad es el “Trabajo en Casa”, modalidad ocasional de trabajo diferente al teletrabajo.

Esta modalidad no exige los requisitos que si tiene el teletrabajo y está caracterizada en el numeral 4 del artículo 6 de la ley 1221 de 2008 como "una persona que tenga la condición de asalariado, no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado desde su domicilio o en un lugar distinto a los locales de trabajo del empleador".

En razón de ello y frente a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, el Gobierno Nacional ha expedido diversos actos administrativos adoptando la metodología del “Teletrabajo” y “Trabajo en Casa”, entre los que para el caso que nos ocupa, pueden mencionarse los siguientes:

I. Resolución N.º 385 del 12 de marzo de 2020^[1], expedida por el Ministerio de Salud la cual dispone, entre otras directrices, la suspensión de eventos con aforo de más de 500 personas y ordena “a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19”, además de ello indica al respecto que “Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo”.

Conviene destacar además lo establecido en el artículo 5 de la misma resolución, según el cual “La violación e inobservancia de las medidas adoptadas mediante el presente acto administrativo, dará lugar a las sanciones penales y pecuniarias previstas en los artículos 368 del Código Penal y 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que haya lugar”.

II. Un ejemplo para ilustrar la diferencia entre trabajo en casa y teletrabajo es la Directiva Presidencial No. 02 del 12 de marzo de 2020, por la cual se adoptaron "Medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)", esta resolución se refiere al "trabajo en casa" como medida temporal y de carácter extraordinario, teniendo en cuenta las funciones y actividades que los servidores públicos puedan desarrollar desde sus casas, sin que eso constituya la modalidad de teletrabajo; y promoviendo el uso de herramientas colaborativas digitales para el cumplimiento de las labores.

III. Decreto 491 de 2020^[2], por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica. El referido decreto indica lo siguiente:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.”

“Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.”

Las anteriores medidas han sido adoptadas no solo por el Gobierno nacional, sino también por los órganos judiciales y de control, como antecedente, la Fiscal General de la Nación expidió la Circular N.º 005 del 16 de marzo de 2020, dirigida a todos los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, autorizando el trabajo desde la casa para el cumplimiento de las funciones que puedan llevarse a cabo por este medio.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación expidió la Directiva N.º 009 del 16 de marzo de 2020, que establece medidas de contención para limitar la expansión del COVID-19, indicando que “La Oficina de Sistemas dispondrá el uso de los instrumentos informáticos de la entidad que serán utilizados para el trabajo en casa para garantizar la óptima prestación del servicio (…)”.

III. Conclusiones.

El estado de emergencia social, derivado de la situación sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID -19, ha justificado que se implementen por parte de las autoridades administrativas, judiciales y de control, medidas tendientes a reducir el riesgo de contagio en las entidades públicas, y es por ello que, conforme a los actos administrativos mencionados anteriormente, se ha impartido la directriz de utilizar las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, debido a que tales herramientas electrónicas permiten de manera alguna realizar adecuadamente el trabajo en casa.

En criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, cuando a la Contraloría de Bogotá D.C., le corresponda definir cuáles son los funcionarios que pueden realizar trabajo en casa, convendrá hacer un estudio acucioso en el que se establezca, cuales servidores desarrollan funciones que sean susceptibles de aplicar esta modalidad, el tipo de actividad a ejecutar, y además de ello, considerar si las actividades pueden ser ejecutadas con los insumos y elementos con que cuente el funcionario en su hogar.

Al no estar debidamente regulado el “Trabajo en Casa”, a diferencia del “Teletrabajo”, en esta última modalidad si se pactan o definen las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y se fija el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de finalizar la modalidad de teletrabajo.

Con fundamento en lo expuesto, los actos administrativos aludidos, si bien promueven el uso de equipos electrónicos y demás herramientas de trabajo para la ejecución de las labores propias de cada funcionario, también es cierto, que en ninguno de ellos se indica que la entidad pública deba facilitar dichas herramientas en la modalidad de “Trabajo en Casa”, por lo tanto, se considera que no resulta viable la expedición de autorizaciones para el traslado de equipos electrónicos, ni mucho menos del mobiliario de la entidad.

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

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