RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RESOLUCIÓN 40272 DE 2020

(Septiembre 15)

Por medio de la cual se desarrollan los lineamientos de los que trata el artículo 2.2.3.2.2.1.3. del Decreto número 1073 de 2015

El Ministro de Minas y Energía, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 208 de la Constitución Política, el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el Decreto número 381 de 2012 y el artículo 2.2.3.2.2.1.3. del Decreto número 1073 de 2015, modificado por el Decreto número 1231 de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 365 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que los servicios públicos, dentro de los que se encuentra el servicio público domiciliario de energía eléctrica, son inherentes a la finalidad social del Estado y que “(…) es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (…)”.

Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 370 de la Constitución Política, “(…) corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

Que como consecuencia del deterioro en la prestación del servicio, y para garantizar la continuidad en la prestación del mismo en la región Caribe por parte de Electricaribe S.A. E.S.P., mediante Resoluciones SSPD 20161000062785 y 2017000005985 del 14 de noviembre de 2016 y 14 de marzo de 2017 respectivamente, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión con fines liquidatarios de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365, 370 de la Constitución Política, y 2 y 59 de la Ley 142 de 1994.

Que en el marco del proceso de intervención ordenado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), el Agente Especial designado por esta para la administración de la compañía, suscribió en junio de 2017 un contrato con la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN), para la estructuración del proceso de solución empresarial que permitiera darle continuidad a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la región Caribe. El trabajo desarrollado por la FDN incluyó el análisis de la posición financiera de Electricaribe S.A. E.S.P. para ese momento, bajo los diferentes escenarios de inversión requeridos para la mejora de los indicadores de prestación del servicio de energía, teniendo en cuenta el impacto del marco regulatorio y tarifario aplicable en la compañía. Los análisis adelantados confirmaron la situación financiera de la compañía debido a las bajas inversiones y la deficiente operación de esta en los años anteriores a 2016, así como la necesidad de adelantar un plan de inversiones ambicioso para poder iniciar la senda de recuperación de los indicadores operativos.

Que el documento Conpes 3985 de 2020, dentro de la sección “Antecedentes y justificaciones”, expone la situación de la prestación del servicio de energía eléctrica en la Costa Caribe e indica que “(…) desde el 2012 se redujo el monto de inversiones por debajo del 5% de la base regulatoria, llegando al 2,5% en el año 2016. Dichas inversiones fueron sistemáticamente inferiores a las inversiones mínimas requeridas para evitar el deterioro de indicadores de pérdidas y calidad del servicio. Dicha subinversión llevó al deterioro de la red, reduciendo la calidad del servicio e incrementando las pérdidas de la empresa (el indicador SAIDI aumentó un 33 % entre los años 2012 y 2016), y comprometiendo la reputación de la compañía frente a los usuarios. Lo anterior llevó a aumentar los problemas en el recaudo y cobro de cartera, deteriorando la situación financiera de la compañía, situación que derivó en incumplimiento de pagos de las facturas expedidas por XM S.A E.S.P., y obligaciones de presentación de garantías, imposibilitando así la contratación bilateral con generadores de energía”.

Que en relación con las estrategias que debía adoptar el Estado para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica en condiciones óptimas en la Costa Caribe, teniendo en cuenta la situación en la que se encontraba Electricaribe S.A. E.S.P. al momento de su intervención, el Congreso de la República incluyó en las bases y en el articulado del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (Ley 1955 de 2019) “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, medidas para preservar la calidad y continuidad en la prestación del servicio en los siguientes términos: “[s]i bien la empresa se encuentra actualmente en búsqueda de inversionistas, el Gobierno nacional, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos (SSPD), debe tomar las medidas para garantizar la presentación del servicio de energía eléctrica en condiciones óptimas. Con este fin, se adoptarán las siguientes estrategias para lograr dicho objetivo de prestación eficiente del servicio de energía eléctrica en la región: (...) Adoptar un régimen regulatorio transitorio especial para asegurar la prestación eficiente del servicio. Esta medida se adopta con el fin de establecer condiciones para recuperar la prestación del servicio público de energía eléctrica en la región Caribe, debido al deterioro generado por la operación, administración y falta de inversiones por parte de Electricaribe S.A. E.S.P. de manera previa al proceso de intervención de la SSPD”.

Que, en virtud de lo anterior, el artículo 318 de la Ley 1955 de 2019 dispuso que: “[c]on el fin de asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la Costa Caribe, teniendo en cuenta el estado de Electricaribe S.A. E.S.P. al momento de su Intervención, autorícese al Gobierno nacional para establecer un régimen transitorio especial en materia tarifaria para las actividades de distribución y comercialización del actual mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. o las empresas derivadas de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. que se constituyan en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad para las regiones en las se preste el servicio público. Para estos efectos, los límites en la participación de la actividad de comercialización de energía eléctrica podrán ser superiores hasta en diez puntos porcentuales adicionales al límite regulatorio corriente. Este régimen regulatorio especial deberá establecer que la variación en las tarifas para esta región sea al menos igual a la variación porcentual de tarifas del promedio nacional, en la medida en que refleje, como mínimo, las inversiones realizadas, el cumplimiento de las metas de calidad y de reducción de pérdidas. El Gobierno nacional definirá el plazo máximo de aplicación del este régimen transitorio especial”.

Que el proceso de búsqueda de uno o varios operadores para el mercado que actualmente atiende la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P iniciado por el Agente Especial designado por la SSPD y a cargo de la FDN, tal y como consta en el documento Conpes 3985 de 2020, arrojó como resultado que el mercado atendido por la mencionada empresa se dividiría en dos, uno correspondiente, principalmente, a los departamentos de Bolívar, Córdoba, Sucre y Cesar, a ser atendido por una empresa denominada CaribeMar de la Costa S.A. E.S.P.; y otro correspondiente, principalmente, a los departamentos de Atlántico, Guajira y Magdalena, a ser atendido por una empresa denominada CaribeSol de la Costa S.A. E.S.P., siendo estas empresas derivadas de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., constituidas en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad.

Que el documento Conpes precitado, en relación con la actividad de comercialización asociada a la prestación del servicio público de energía eléctrica en el mercado atendido por Electricaribe S.A. E.S.P., señaló: ”[e]n el marco del régimen tarifario especial y transitorio previsto en el artículo 318 de la Ley 1955 de 2019, se estimó relevante que en un tiempo prudencial el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas y vinculadas, hagan una revisión de la metodología para la remuneración de la actividad de comercialización de energía eléctrica, teniendo en cuenta la división de los mercados propuesta por el equipo asesor y las condiciones actuales de Electricaribe (relacionadas con el estado en que se encontró al momento de su intervención)”.

Que en tal sentido, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), recomendó en el mencionado Documento 3985: “(…) al Ministerio de Minas y Energía, en coordinación con sus entidades adscritas, revisar y adoptar, en caso de considerarlo necesario, las medidas de política y regulatorias específicas para asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio público de energía eléctrica en la región Caribe, priorizando las medidas referidas en la sección 2.3.5 del presente documento. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas tendrán en cuenta los siguientes plazos para la aplicación de las medidas específicamente descritas a continuación: (…) En lo posible, antes de 12 meses desde el cierre del proceso de vinculación de capital se efectuará una revisión de la metodología para la remuneración de la actividad de comercialización de energía eléctrica”.

Que de manera adicional a lo ya expuesto y a partir del mes de marzo de 2020, el país ha tenido que enfrentar las afectaciones y consecuencias de la pandemia generada por el Coronavirus COVID-19, razón por la cual, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la Emergencia Sanitaria por causa del COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual ha sido prorrogada mediante Resoluciones 844 y 1462 del 26 de mayo y 25 de agosto de 2020, respectivamente y se encuentra vigente hasta el 30 de noviembre de 2020 por lo menos.

Que las diferentes medidas, lineamientos y directrices dictadas por el Gobierno nacional para enfrentar las consecuencias de la pandemia generada por el Coronavirus COVID-19, especialmente en lo relacionado con el aislamiento para prevenir la propagación del virus, han tenido un impacto sin precedentes en diferentes sectores de la economía, viéndose con ello reducida la operación de la industria, el comercio, y por consiguiente las oportunidades de trabajo, que terminaron por disminuir los ingresos en los hogares colombianos, con la consecuente reducción en la capacidad de pago de los usuarios, lo que se ve reflejado en el crecimiento del PIB del segundo trimestre de 2020 el cual, de acuerdo con cifras que se pueden consultar en la página web del DANE, se ubicó en –15,7%, así como el impacto en la tasa de desempleo nacional que llegó a un 19.8%.

Que la emergencia derivada del COVID-19 ha generado un impacto grave, entre otras, en la capacidad de pago de los usuarios, el consumo de energía y la operatividad de las empresas, lo que como es natural, ha impactado negativamente la prestación del servicio público de energía en la región Caribe, lo cual agrava las condiciones especiales y específicas de prestación del servicio en esa región, que condujeron a la toma de posesión de la empresa, y así como a las medidas especiales tomadas por el Congreso de la República y el Gobierno nacional. Adicionalmente, los impactos económicos y sociales aún no previsibles derivados de la emergencia, podrían permanecer en el tiempo, haciendo más difíciles las condiciones para la recuperación y estabilización de la prestación del servicio de energía eléctrica en la región Caribe.

Que acorde con lo anterior, y en el marco de las facultades otorgadas al Gobierno nacional por el Congreso de la República, el resultado de la estructuración del proceso de solución empresarial para dar continuidad a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la región Caribe adelantado por la FDN por solicitud del Agente Especial nombrado por la SSPD como consecuencia de la intervención de Electricaribe S.A. E.S.P, las recomendaciones de política pública dadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, el estado de la prestación del servicio de energía en la región Caribe considerando las bajas inversiones antes de la referida intervención, los efectos económicos imprevisibles derivados de la pandemia generada por el Coronavirus COVID-19, y los análisis del Ministerio de Minas y Energía, resulta necesario adoptar un régimen especial transitorio en materia de comercialización para el mercado en cita, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio en la región atendida actualmente por Electricaribe S.A. E.S.P., en condiciones de eficiencia y calidad, a la luz del criterio de suficiencia financiera, que orienta el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.

Que en consecuencia el Gobierno nacional expidió el Decreto número 1231 de 2020 que modificó el artículo 2.2.3.2.2.1.3. del Decreto número 1073 de 2015, conforme al cual:

“Artículo 2.2.3.2.2.1.3. Lineamientos de aplicación transitoria para la definición del régimen tarifario de la actividad de comercialización de energía eléctrica

1. Respecto del Ministerio de Minas y Energía, en coordinación con sus entidades adscritas

1.1. Con independencia del número de prestadores del servicio de energía eléctrica, el Ministerio de Minas y Energía deberá establecer reglas para los cargos de comercialización aplicables al  mercado atendido por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, en relación con los componentes a los que se refiere el siguiente numeral.

1.2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) fijará los cargos particulares de comercialización en relación con lo dispuesto en este artículo, considerando las modificaciones que correspondan: (i) el costo base de comercialización y; (ii) el cálculo del componente de riesgo de cartera del costo variable de comercialización, de acuerdo con lo que establezca la resolución que expida el Ministerio de Minas y Energía respecto de estos dos componentes, atendiendo a los requerimientos para viabilizar a futuro, financiera y operativamente, la prestación del servicio público de energía eléctrica en la región Caribe.

2. Opción tarifaria. El Ministerio de Minas y Energía deberá establecer la posibilidad de que el operador o los operadores que atiendan o entren a atender el mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, puedan presentar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG para su aprobación, una opción tarifaria para permitir aplicación gradual de variaciones de tarifas al usuario final, para lo cual, en todo caso, se deberá tener en cuenta lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 318 de la Ley 1955 de 2019.

3. Señalamiento de cargos para los prestadores. Con base en la resolución que expida el Ministerio de Minas y Energía en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) deberá señalar dentro del plazo máximo que fije dicho ministerio, los cargos particulares en materia de comercialización para él o los prestadores que atiendan o entren a atender el mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, los cuales deberán corresponder a los cargos de comercialización aplicables al mercado existente a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, con las modificaciones específicas relativas a los dos factores a los que se refiere el numeral 1.2 de este artículo.

(…)”

Que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, dispone que “[e]l régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia”.

Que el mismo artículo menciona en sus numerales 1 y 4, respectivamente, que frente al primer criterio mencionado, “(…) el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados,(…)” y que ”(…) por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

Que el numeral 7 del señalado artículo 87 dispone que “(…) si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera”.

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.8 de la Ley 142 de 1994, “[t] oda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio (…)”.

Que la CREG expidió la Resolución número 180 de 2014, que contiene las metodologías y fórmulas para remuneración de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, la cual actualmente se encuentra vigente.

Que, de acuerdo con los reportes del Sistema Único de Información, el mercado de energía en la costa caribe corresponde a un 24% de la demanda nacional de energía eléctrica y atiende 189 municipios y cerca de 3,1 millones de suscriptores.

Que el régimen especial en materia tarifaria corresponde a la necesidad de establecer de manera transitoria las condiciones que permitan recuperar la prestación del servicio público de energía eléctrica en la región Caribe, teniendo en consideración el estado de Electricaribe S.A. E.S.P. al momento de su intervención, lo que supone la adopción de las medidas necesarias para viabilizar la prestación del servicio en condiciones de eficiencia, independientemente de él o los prestadores, públicos, mixtos o privados, que la tengan a su cargo.

Que de acuerdo con la parte motiva del Decreto número 042 de 2020, las necesidades de inversión mínima a ejecutar para lograr una prestación del servicio de energía eléctrica en la Costa Caribe en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia, tal como lo establece el artículo 2° de la Ley 142 de 1994, ascienden a $8,7 billones en la próxima década, según el Plan de Inversiones del operador actual del mercado. Sin embargo tal monto resulta excesivamente oneroso para la Nación y no le sería posible asumir el costo operacional de una compañía que careció de gestión eficiente con anterioridad a su intervención, para poder darle continuidad a la prestación eficiente del servicio de energía eléctrica en la región Caribe, menos aún en la época actual en que requiere una mayor inversión del Gobierno para efectos de la reactivación económica y social del país, lo que hace necesario establecer consideraciones regulatorias que correspondan a las inversiones que se deben adelantar para recuperar y mantener una prestación eficiente y continua en este mercado.

Que adicionalmente, lo dispuesto en esta resolución contribuye a establecer condiciones necesarias que permitan asegurar la operación de la infraestructura hospitalaria y de salud en la actual coyuntura, así como la oferta social y la operación del aparato productivo e institucional de la región Caribe, que aporta el 15 % en términos de PIB (DANE, 2018), y que hoy más que nunca es indispensable para la reactivación económica del país.

Que la situación arriba descrita se enmarca en lo dispuesto por los literales a y b, numeral 1, artículo 4° del Decreto número 2897 de 2010, compilado en el Decreto número 1074 de 2015.

Que, en concordancia con lo anterior, se hace necesario establecer una normativa tarifaria especial y transitoria en lo referente al componente de comercialización para el mercado de energía eléctrica actualmente atendido por Electricaribe S.A. E.S.P., ajustando en particular, el costo base de comercialización y el riesgo de cartera.

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto número 1081 de 2015 y lo establecido en las Resoluciones números 40310 y 41304 de 2017, el proyecto de regulación contenido en la presente resolución, junto con su memoria justificativa, se publicó para comentarios de la ciudadanía durante el periodo comprendido entre el 12 y el 14 de septiembre de 2020 en la página web del Ministerio de Minas y Energía, los cuales se tuvieron en cuenta de acuerdo con su pertinencia.

Que, por lo anteriormente expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1°. Con independencia del número de prestadores del servicio público de energía eléctrica que atiendan el mercado que fuere operado por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, los cargos de comercialización aplicables al prestador o los prestadores, serán los correspondientes a los del mercado existente a la fecha de expedición de dicha ley, con las siguientes modificaciones transitorias:

1. El valor del Costo Base de Comercialización (Cfj) vigente en 2020 se incrementará en 20%. Este valor se actualizará de acuerdo con la normatividad vigente.

2. Al resultado mensual del cálculo del riesgo de cartera (RCi,j,m), conforme la metodología actual, se le adicionarán 300 puntos básicos.

Parágrafo 1°. Lo dispuesto en los numerales primero y segundo del presente artículo aplicará de conformidad con las siguientes reglas:

(i) Como máximo, el 1° de diciembre de 2020 la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), actualizará los cargos particulares de comercialización actualmente aplicables para el prestador o los prestadores que atiendan el mercado que fuere operado por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, con el fin de que se incluya el resultado de la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1.

(ii) El prestador o los prestadores actualizarán directamente lo dispuesto en el numeral 2.

(iii) La actualización de los cargos conforme a lo dispuesto en los anteriores numerales de este parágrafo, aplicará a partir de la firmeza de la resolución a la que se refiere el numeral (i).

Parágrafo 2°. Para la aplicación de lo dispuesto en esta resolución, el prestador o los prestadores del servicio público de energía a los que se refiere el artículo 1° de la presente resolución, podrán presentar a la CREG una opción tarifaria para la aplicación gradual de variaciones de tarifas al usuario final, de conformidad con la normatividad vigente establecida por dicha comisión.

Artículo 2°. En concordancia con lo dispuesto en el numeral 4, artículo 2.2.3.2.2.1.3 del Decreto número 1073 de 2015, modificado por el Decreto número 1231 de 2020, los cargos aplicables según lo dispuesto en esta resolución, y en desarrollo de lo previsto en el mencionado decreto, estarán vigentes por 5 años o hasta que se expida una nueva metodología de comercialización, lo que primero ocurra. En todo caso, lo dispuesto en la presente resolución y los cargos que actualice la CREG, continuarán rigiendo hasta que esta apruebe los nuevos cargos de acuerdo con la metodología de remuneración de la actividad de comercialización vigente en ese momento.

Artículo 3°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 15 días del mes de septiembre del año 2020.

El Ministro de Minas y Energía,

Diego Mesa Puyo.