2310460

Bogotá D.C.

 

Señora

ANDREA DEL PILAR LEGUIZAMO MURILLO

Ciudad

 

Radicación No. 2-2022-9270

 

Asunto: Respuesta a su solicitud del 26 de abril de 2022. Solicitud de Concepto Jurídico. Radicado SDQS1526422022.

 

Cordial saludo:

 

Esta Secretaría Jurídica Distrital recibió el oficio del asunto, mediante el cual se formula la   siguiente consulta:

 

“PARA LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO SE APLICAN NORMAS DE PRESUPUESTO NACIONAL COMO EL MANUAL DE ESTADISTICAS DE FINANZAS PUBLICAS (MEFP), O LAS NORMAS DISTRITALES PRESUPUESTALES NO LO PERMITEN.

 

DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO CUALES SON ADSCRITAS Y CUALES SON VINCULADAS, Y ESE CONCEPTO DE ADSCRITAS Y     VINCULADAS TAMBIÉN APLICA PARA LAS EMPRESAS DE ECONOMIA MIXTA.

 

CUAL ES EL REGIMEN LEGAL PARA CONTRATACION ESTATAL DE LA EMPRESA DEL ACUEDUCTO DE BOGOTA, DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, Y LA ETB.

 

CUANDO LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO HACEN CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS DEBEN SER BAJO EL IMPERIO DEL CODIGO CIVIL, EL CODIGO DE COMERCIO O LA LEY 80 DE 1993.

 

POR QUE EL SECOP II NO ESTAN REPORTADOS TODOS LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO.

 

QUE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO SOLO APLICAN REGIMEN PRIVADO.”

 

Al respecto, procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

    

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[i] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[ii] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

            

2. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

A continuación, procedemos a suministrar respuesta a cada uno de los puntos formulados, en su orden, previas las siguientes consideraciones:

 

- La estructura de la administración pública:

 

La Constitución Política definió la estructura general del Estado, conformado por las tres ramas del poder público y los órganos autónomos, a los cuales singularizó y caracterizó mediante la identificación de las distintas autoridades que los conforman. Aunado a la estructura del poder público, el constituyente radicó en el legislador una amplia competencia para la organización de la administración pública, a través del otorgamiento de facultades para la creación, modificación, reglamentación y supresión de diversas entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

En el orden territorial, la Constitución Política atribuyó a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, la función de determinar la estructura de la administración en sus correspondientes niveles, así:

 

“ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

 

(…)

 

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”. (Subrayado extra texto).

 

“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

 

(…)

 

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. (Subrayado extra texto).

 

Mediante la Ley 489 de 1998 el legislador determinó la estructura y definió los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

 

El artículo 39 de la mencionada ley establece la conformación de la Administración Pública, señalando que esta se integra:

 

“[por] los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Nótese que la referida norma distingue las actividades que entrañan el ejercicio de funciones administrativas de aquellas que consisten en la prestación de servicios públicos a cargo del Estado.

 

Esta distinción resulta importante para efectos de conocer la naturaleza, contenido y alcance de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman la administración pública.

 

Las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta son una manifestación de la descentralización como principio fundamental de la organización del Estado Colombiano. Este principio se presenta en diversas modalidades, a saber: territorial, por servicios, por colaboración y por estatuto personal[iii].

 

La descentralización por servicios “…es la modalidad, a través de la cual, el Estado le concede a entidades no territoriales la competencia para ejercer actividades especializadas y que requieren un alto grado de tecnificación. Por regla general, esta medida se adelanta a través del otorgamiento de competencias a los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta, las corporaciones autónomas regionales, y las empresas industriales y comerciales del Estado”[iv].

 

Los artículos 49 y 69 de la Ley 489 de 1998 establecen, respectivamente, que:

 

“ARTICULO 49. CREACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

 

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

 

PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”.

 

“ARTICULO 69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En cuanto a la creación de las entidades descentralizadas por servicios, la jurisprudencia constitucional ha expresado que:

 

“… el contenido del acto de creación de una entidad descentralizada debe asignar a ésta los objetivos y estructura orgánica, los que naturalmente deben estar en consonancia con las finalidades propias del Estado y servir a su cabal realización y que de acuerdo con las características institucionales y funcionales que en cada caso haya definido el legislador, también corresponde a éste determinar los mecanismos de armonización con las políticas y planes adoptados, los controles que graviten sobre la entidad y la forma como han de ejercerse por razón de las actividades específicas asignadas legalmente”[v].

 

“… la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de los siguientes elementos: (a) la denominación, (b) la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, (c) la sede, (d) la integración de su patrimonio, (e) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y (f) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o vinculados; ii) también la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en torno al alcance de la competencia legislativa para establecer la estructura orgánica de una entidad, coincidiendo plenamente con el criterio orgánico, en el sentido de que dicha facultad incluye además de la determinación de los órganos de administración y dirección la definición de los regímenes jurídico, patrimonial y laboral de los funcionarios y empleados de la respectiva entidad; iii) dentro de los parámetros constitucionales, el deslinde de competencias corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, puesto que, al establecer la estructura orgánica de las entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo acontece respecto del señalamiento de las respectivas competencias”[vi]

 

Los elementos previstos en la Ley para la creación de las entidades descentralizadas por servicios, son aplicables igualmente para la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado.

 

- Naturaleza, régimen jurídico y ámbito de actuación de las empresas industriales y comerciales del Estado:

 

La jurisprudencia constitucional se ha referido a las empresas industriales y comerciales del Estado, así:

 

“Configuran elementos organizativos constitucionales y de acción dentro del Estado Social de Derecho. Concretamente, son instrumentos de intervención, de cumplimiento de actividades industriales y comerciales y de servicio público que encuentran claro sustento en los mandatos superiores según los cuales el Estado debe intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo”[vii].

 

Conforme lo ordena la Constitución en el artículo 210, le corresponde al Legislador establecer su régimen jurídico, así como la responsabilidad de sus directores o gerentes, debiendo sujetarse al régimen previsto para los servidores públicos, consagrado en el artículo 123 de la Constitución, así como al control fiscal y a las normas propias de la contabilidad general de la nación en atención a lo señalado en los artículos 267 y 354 de la Constitución Política.

 

De conformidad con la Constitución Política, las empresas industriales y comerciales del  Estado:

 

(i) Pertenecen a la tipología de entidades descentralizadas por servicios.

 

(ii) Forman parte de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, según corresponda conforme a su acto de creación.

 

(iii) En el orden nacional sólo pueden ser creadas por ley o con autorización de ésta y en el territorial sólo pueden ser creadas por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización.

 

(iv) Deben tener fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

 

(v) Corresponde al legislador establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes;

 

(vi) Sus empleados y trabajadores son servidores públicos;

 

(vii) Están sometidas a control fiscal y a la normatividad propia de contabilidad general de la Nación.

 

El régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentra consagrado de manera general en la Ley 489 de 1998.

 

Así las cosas, las empresas industriales y comerciales del Estado fueron desarrolladas por los artículos 85 y siguientes de la ley ibidem, así:

 

“ARTÍCULO 85. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

 

a) Personería jurídica;

 

b) Autonomía administrativa y financiera;

 

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

 

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

 

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o., 4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994.

 

PARAGRAFO. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado. (Subrayado extra texto).

 

ARTICULO 86. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.

 

ARTICULO 87. PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso.

 

No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.

 

ARTICULO 88. DIRECCION Y ADMINISTRACION DE LAS EMPRESAS. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente.

 

(…)

 

ARTICULO 93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

 

De conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998 las empresas industriales y  comerciales del Estado:

 

(i) Desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.

 

(ii) Tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen.

 

(iii) Poseen capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

 

(iv) El acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento administrativo.

 

(v) En el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos.

 

(vi) Gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.

 

(vii) Su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad;

 

(viii) Los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados”[viii].

 

Sobre el régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

 

“… los requisitos a que alude el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 también deberán determinarse en la ley que disponga sobre la creación de una empresa industrial y comercial del Estado, así como la indicación del ministerio o departamento administrativo al cual queda vinculada.

 

(…) respecto de la personería jurídica que deben tener las empresas industriales y comerciales del Estado, ha considerado esta corporación, que tal característica les imprime una cierta autonomía para el manejo de sus asuntos, en cuanto que, como lo ha considerado esta corporación, es una autonomía de origen legal, y limitada, pues estas entidades están sometidas a un control de tutela. En efecto, dicha autonomía no tiene protección constitucional contra la voluntad del legislador, por lo que la ley puede disponer de ella bien ampliando o reduciendo el grado de control de tutela sobre la respectiva entidad, ya sea suprimiendo incluso a la empresa misma.

 

En relación con el establecimiento del régimen jurídico aplicable a estas empresas, que según se ha expuesto corresponde a la configuración del legislador, según asignación constitucional, cabe mencionar que el artículo 93 de la ley 489 de 1998 dispone que, en relación con el régimen de los actos y contratos, los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

 

A las empresas industriales y comerciales del Estado, se les aplicará también, en lo pertinente ciertos artículos de la Ley 142 de 1994, sobre empresas de servicios públicos.

 

Y, además, según el artículo 87 de la citada ley, estas empresas como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso. No obstante, estas empresas que “por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas”.

 

Al respecto del régimen jurídico por el que se rigen las empresas industriales y comerciales del Estado, la Corte ha considerado que si bien existen zonas de certeza sobre la utilización del derecho privado en cuanto a la actuación de estas empresas, que se explican por la exigencia de una mayor flexibilidad en el desarrollo de sus actividades ellos no puede entenderse en el sentido de eliminar la naturaleza jurídica pública de dichas empresas ni que se pueda examinar su actividad sin tomar en cuenta sus “características identificadoras”.

 

(…)

 

La Corte, en varias decisiones ha referido explícitamente al régimen jurídico que cobija los actos propios de las empresas industriales y comerciales del Estado, y al respecto ha señalado que, (i) son entidades de naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha naturaleza jurídica, (ii) en cuanto a su objeto institucional se rigen por las normas del derecho privado, (iii) son entidades estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades, (iv) se les ha señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada, y (v) aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración pública.

 

Ahora bien. En relación con la calidad de las personas que laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado (…) quienes trabajan para las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de la definición de servidores públicos (art. 123), sujetos al régimen especial de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades (arts. 124, 126 y 127) y a las disposiciones que sobre la función pública y régimen disciplinario establezca el legislador (art. 125).

 

(…) atendiendo la figura empresarial económica de la gestión que desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado, es menester vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y, por ende, en la condición de trabajadores oficiales.

 

(…) las personas que laboran para las empresas industriales y comerciales del Estado en principio tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral, siendo la excepción la posibilidad de tener la calidad de empleado público cuando se trata de tareas de dirección o confianza.

 

(…) el legislador dispone de un margen de configuración normativa para determinar la naturaleza de la vinculación jurídica de las personas que hacen parte de la administración que se encuentra circunscrito a la naturaleza y régimen jurídico de cada tipo de entidad.

 

(…) el artículo 91 de la Ley 489 de 1998, alude a que el gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción”.[ix]

 

En síntesis, conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional:

 

“las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son entidades de naturaleza jurídica pública, aunque por su objeto algunos de sus actos se rigen por el derecho privado; (ii) debe aplicarse el régimen especial de derecho público –administrativo en los supuestos en que se involucren garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública, que son aquellos en los que no es posible aplicar el derecho privado como la realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento; (iii) debe aplicarse el régimen de derecho privado para las actividades que tienen que desarrollarse bajo éste régimen, como aquellas de gestión económica o de producción de bienes que se desarrollan en competencia con particulares; (iv) en las zonas de incertidumbre el legislador y aún el Gobierno podrían determinar el régimen jurídico aplicable sin enervar las finalidades propias definidas por la Constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales; (v) para su evaluación debe tenerse en cuenta las características identificadoras de cada una de las empresas, pues no es la misma tratándose de empresas económicas industriales y comerciales de propiedad del Estado que actúan en competencia o en monopolio, o si se trata de entidades encargadas de la prestación de un servicio público, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales; (vi) sus empleados y trabajadores son trabajadores oficiales salvo en los cargos de dirección y confianza en los cuales se tiene la calidad de empleado público y son de libre nombramiento y remoción”.[x]

 

- Naturaleza, régimen jurídico y ámbito de actuación de las sociedades de economía mixta:

 

Las sociedades de economía mixta se encuentran definidas en el artículo 97 de la Ley 489      de 1998 como:

 

“[o]rganismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

 

La jurisprudencia constitucional se ha referido a las sociedades de economía mixta señalando que:

 

“[s]on una de las manifestaciones del principio de descentralización por servicios, a través de las cuales el Estado se asocia con particulares para el ejercicio de actividades de tipo comercial e industrial. Estas entidades requieren autorización del Legislador para su creación y en ellas concurren aportes públicos y privados, los cuales determinan, de un lado, el carácter de entidades públicas y las medidas de control y, de otro, el revestimiento de especiales condiciones de funcionamiento, tales como la sujeción al régimen del derecho privado”[xi]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

“…para la existencia de las sociedades de economía mixta no basta la autorización legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas, de modo que su organización es la propia de las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio, sus estatutos son expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social, no obstante lo cual no son particulares, sino organismos vinculados del nivel descentralizado, que hacen parte de la estructura de la Administración Pública”[xii]

 

En este sentido, no se trata de la asignación de funciones administrativas radicada en particulares, sino que se trata de organismos que independientemente de la concurrencia de los particulares en su constitución, integran la Administración Pública.

 

“…las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica, no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal y que, por lo tanto, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado”[xiii].

 

La circunstancia de estar vinculadas a la estructura de la administración pública implica para tales entidades que:

 

(i) son objeto de control fiscal, que se adelanta por la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 Superior; (ii) están sujetas a control político, el cual es ejercido por el Congreso de la República, según el artículo 208 de la Constitución Política; (iii) la integración de sus órganos directivos se somete al régimen de inhabilidades previsto en los artículos 180.3, 292 y 323 de la Carta Política; (iv) se rigen por las reglas de la ley orgánica del presupuesto; y (vi) deben observar las normas de contabilidad oficial”.[xiv]

 

En cuanto a la naturaleza de la actividad que realizan estas entidades, la jurisprudencia ha señalado que:

 

“Las sociedades de economía mixta surgen de una necesidad del Estado de adelantar labores que superan la función administrativa en estricto sentido, y la consecuente adopción de herramientas que permitan que el ejercicio de actividades especializadas sea eficaz y genere beneficios. En efecto, la figura en mención permite la asociación entre capitales públicos y particulares, con el propósito de desarrollar actividades industriales y comerciales, en cuyo ejercicio el Estado, en su calidad de socio, se despoja de sus prerrogativas y concurre al mercado como un competidor más.

 

(…)

 

En atención a las específicas necesidades que subyacen a estos entes, el Legislador los revistió de características que permiten, de un lado, la adecuada asociación y, de otro, el ejercicio efectivo del objeto social. Por ejemplo, el artículo 461 del Código de Comercio precisa: (i) la forma de asociación, a través de la creación de una sociedad comercial; (ii) el tipo de aportes, que incluye públicos y privados, y (iii) el régimen jurídico, por regla general de derecho privado.

 

En relación con la forma de asociación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que para la creación de la sociedad es necesaria tanto la autorización emitida por el Congreso de la República, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal o Distrital correspondiente, como la celebración del contrato de sociedad con los particulares y su protocolización, pues la concurrencia de estos sujetos es uno de los elementos definitorios de estas entidades.

 

Con respecto a los aportes, se ha indicado que la categoría de “mixtas” se deriva de la concurrencia de recursos estatales y particulares, y justamente esta característica “(…) determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

 

En cuanto al régimen jurídico, esta Corporación ha destacado que se trata de un aspecto que no fue desarrollado por la Constitución y, por ende, hace parte del amplio margen de configuración del Legislador en la organización de la administración estatal.

 

Por su parte, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 reiteró los elementos descritos y adicionalmente previó: (iv) un requisito de existencia, de acuerdo con el cual, las sociedades deben ser creadas o autorizadas por ley; y (v) el objeto social, específicamente el desarrollo de actividades de naturaleza industrial o comercial.

 

El presupuesto de creación descrito tiene origen constitucional, pues los artículos 150.7; 300.7 y 313.6 Superiores desarrollan las competencias del Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos en el diseño de la estructura de la administración nacional, departamental, distrital y municipal respectivamente, las cuales incluyen la facultad de crear o autorizar sociedades de economía mixta en los niveles correspondientes.

 

Finalmente, con respecto al objeto social, es necesario precisar que el desarrollo de actividades altamente especializadas de naturaleza industrial o comercial, en las que estas entidades concurren al mercado en las mismas condiciones que los otros competidores, justifican los rasgos de esas sociedades. La participación del Estado se adelanta en calidad de socio y tiene un fin de lucro, que se concreta en la distribución de las utilidades derivadas del ejercicio de la actividad social”[xv].

 

También la jurisprudencia constitucional ha precisado:

 

“…las sociedades de economía mixta están sujetas a un régimen de derecho privado, en razón del tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, lo que implica que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”.

 

(…)

 

Que los trabajadores de las sociedades de economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no se opone a que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la Constitución y también del artículo 125 superior que, al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptúa de ese régimen los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”[xvi].

 

(Subrayado y negrilla extra texto).

 

Con sustento en lo anterior, dada la naturaleza jurídica, propósito y finalidad de estas entidades, las cuales surgen de la voluntad de asociación de la Administración para el desarrollo de actividades industriales y/o comerciales que se realizan en competencia con los particulares, las actividades que desarrolla para el cumplimiento de su objeto social no constituyen la expresión del ejercicio de la función pública, sino el despliegue de actividades de carácter mercantil.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó que:

 

“…las sociedades de economía mixta de acuerdo con la ley han de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales y, estándoles vedado el desarrollo de actividades monopolizadas a favor del Estado, tienen vocación para actuar solo en aquellos ámbitos librados a la plena competencia con agentes económicos íntegramente privados, razones todas que explican la decisión del legislador de definir que el régimen jurídico aplicable a tales organismos sea el de derecho privado[xvii], lo que, tratándose de sus servidores, se traduce en que “por razones funcionales y técnicas” resulta más adecuado “al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”[xviii]. (Subrayado extra texto).

 

Ahora bien, la ley 489 de 1998 en el parágrafo del artículo 97 hace la siguiente precisión, para aquellas sociedades de economía mixta con capital público igual o superior al 90% del capital social:

 

“PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

 

En cuanto a la diferencia de las empresas industriales y comerciales del Estado con las sociedades de economía mixta, la jurisprudencia constitucional ha expresado lo siguiente:

 

“De las características específicas que diferencian entre sí a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, la principal es que el capital de las empresas industriales y comerciales del Estado está conformado exclusivamente por bienes públicos, mientras que, en las sociedades de economía mixta, hay además, una participación de los particulares. Sobre estas características en cuanto a la composición del capital existe unanimidad en el derecho administrativo, lo cual es evidente tanto en el tratamiento legal y jurisprudencial, como doctrinario. De hecho, es precisamente la composición del capital lo que permite definir e identificar dogmáticamente estos dos tipos de entidades. Además, de la denominación constitucional que cada una recibe se deduce fácilmente que el constituyente no sólo diferenció entre los dos tipos de entidades, sino que además lo hizo precisamente a partir de la composición de su capital. Mientras en el primer tipo de entidad se puede inferir fácilmente la pertenencia al Estado de tales empresas industriales y comerciales, en el segundo, “lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares”.[xix] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

- Naturaleza y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios:

 

Ahora bien, dentro de las entidades descentralizadas por servicios la Ley contempla a las Empresas de Servicios Públicos.

 

Es así como el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, señala:

 

“Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

 

Parágrafo. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

La Constitución Política consagró la aplicación de un régimen especial en materia de prestación de servicios públicos, al establecer en su artículo 365 que:

 

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

 

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (…)”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

También identificó en el artículo 367 los servicios públicos domiciliarios, consagrando un régimen especial para su prestación, así:

 

“ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), son una tipología de entidades descentralizadas por servicios, que se encuentran reguladas de manera especial en la Ley     142 de 1994[xx].

 

La referida Ley, señaló como prestadoras de servicios públicos domiciliarios a las empresas de servicios públicos, las cuales pueden ser oficiales, mixtas o privadas, así:

 

“Artículo 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

(…)

 

14.5 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

 

14.6 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%

 

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

 

En cuanto a su régimen jurídico las ESP, pertenecen por regla general a la categoría de sociedades por acciones; en efecto el artículo 17 de la Ley ibidem, señala:

 

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

 

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional se refirió a las ESP como una tipología especial diseñada por el legislador, así:

 

“El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial.

 

(…)

 

se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.

 

(…)

 

Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública”[xxi]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Dada la naturaleza especial de estas empresas, cuando su capital este integrado por aportes de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas (v.gr. Establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta); la empresa de servicios públicos podrá adoptar las siguientes tipologías: (i) oficial, cuando el aporte público alcance el 100% del capital; (ii) mixta, cuando el aporte público sea igual o superior al 50% del capital, y (iii) privada, cuando el capital sea mayoritariamente privado.

 

En cuanto a su pertenencia a la estructura administrativa, conforme se advirtió en párrafos anteriores, la Ley 489 en el artículo 68 incluyó a las entidades cuyo objeto principal sea la prestación de servicios públicos dentro de las entidades descentralizadas; por lo tanto, las empresas de servicios públicos independientemente de su tipología atendiendo su participación accionaria (oficiales, mixtas o privadas), en tanto exista cualquier porcentaje de participación pública, hacen parte de la estructura de la administración pública, y por consiguiente conforman la rama ejecutiva.

 

Sobre la pertenencia de las ESP a la rama ejecutiva, la Corte Constitucional también se pronunció en el siguiente sentido:

 

“Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”.[xxii] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

La anterior tesis, es compartida por el Consejo de Estado. En efecto, en varios pronunciamientos[xxiii], este Tribunal ha expresado que las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios pertenecen a la estructura del Estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998.

 

A partir de las anteriores consideraciones, procedemos a dar respuesta a cada uno de los interrogantes formulados en su consulta, así:

 

“PARA LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO SE APLICAN NORMAS DE PRESUPUESTO NACIONAL COMO EL MANUAL DE ESTADISTICAS DE FINANZAS PUBLICAS (MEFP), O LAS NORMAS DISTRITALES PRESUPUESTALES NO LO PERMITEN”.

 

Respuesta:

 

El artículo 352 de la Constitución Política establece:

 

“ARTICULO 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Por su parte, el artículo 109 del Decreto Nacional 111 de 1996[xxiv], señala:

 

“ARTÍCULO 109. Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente. (…)

 

(L. 38/89, art. 94; L. 179/94, art. 52)”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Por su parte el Decreto Distrital 714 de 1996[xxv], señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1º. Del Estatuto Orgánico. El presente Acuerdo constituye el Estatuto Orgánico del Presupuesto para el Distrito Capital. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a lo establecido en este Estatuto. (Acuerdo 24 de 1995, art. 1º)

 

ARTÍCULO 2º. De la Cobertura del Estatuto. El presente Estatuto consta de dos (2) niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto Anual del Distrito Capital que comprende el Presupuesto del Concejo, la Contraloría, la Personería, la Administración Central Distrital y los Establecimientos Públicos Distritales que incluyen a los Entes Autónomos Universitarios.

 

El Presupuesto General del Distrito incluirá el Presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local y el Presupuesto de las Empresas Industriales y Comerciales y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, del Distrito Capital.

 

Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras del Sector Público Distrital y la distribución de los excedentes financieros de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito y de las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.

 

A los Fondos de Desarrollo Local, Empresas Industriales y Comerciales del Distrito Capital, de las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, se les aplicarán las Normas y principios que sobre los mismos contenga el presente Estatuto.

 

En lo demás se regirán por las regulaciones que expida el Gobierno Distrital, sus respectivas Juntas Directivas y el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal -CONFIS- (Acuerdo 24 de 1995, art. 2º).

 

ARTÍCULO 3º. Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital el Distrito o sus Entidades Descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito.

 

Para los mismos efectos las Empresas Sociales del Distrito que constituyan una categoría especial de Entidad Pública Descentralizada, se sujetarán al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito. (Acuerdo 20 de 1996 art. 9). (Subrayado extra texto).

 

Por su parte el Decreto Ley 1421 de 1993[xxvi], establece la siguiente regla, respecto a las entidades descentralizadas del Distrito Capital y particularmente de las empresas industriales y comerciales del Distrito:

 

“ARTICULO 143. PRESUPUESTOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. En la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de las entidades descentralizadas se aplicarán, en lo que fueren pertinentes, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Presupuesto y en los artículos anteriores.

 

Los presupuestos de las empresas industriales y comerciales serán aprobados por las respectivas juntas directivas y expedidos posteriormente por decreto del gobierno distrital, previo concepto favorable de Consejo de Política Económica y Fiscal del Distrito. Las modificaciones de estos presupuestos tendrán el mismo trámite. Dichos presupuestos se adjuntarán como anexos al proyecto de presupuesto anual del Distrito para información del concejo.

 

Si en razón de las disposiciones del presupuesto que se apruebe para el Distrito fuere necesario modificar el de las empresas industriales y comerciales, las respectivas juntas directivas harán los ajustes que fueron del caso durante el mes de diciembre.

Corresponde al secretario de hacienda autorizar previamente los aportes o transferencias de la administración central que se propongan en los presupuestos de las entidades descentralizadas.

 

Las utilidades de las empresas industriales y comerciales del Distrito son propiedad del mismo. El Consejo de Política Económica y Fiscal en cada vigencia determinará la cuantía de las utilidades que entrará a hacer parte de los recursos de capital del presupuesto distrital”.

 

De igual forma, mediante Decreto Distrital No. 662 de 2018[xxvii] se reglamenta y se establecen directrices y controles en el proceso presupuestal de las entidades descentralizadas vinculadas al nivel central, incluidas Empresas Industriales y Comerciales del Distrito (EICD) societarias y no societarias, Sociedades Públicas, Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de EICD, Sociedades Limitadas o por Acciones Públicas del orden Distrital sujetas al régimen de EICD, Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital el Distrito o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más y, Empresas Sociales del Estado (ESE) constituidas como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital.

 

De conformidad con lo anterior (i) la Ley orgánica de presupuesto (compiladas en el Decreto Nacional 111 de 1996) regula lo relativo a la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos tanto de la Nación como de las entidades territorial, incluidas las entidades y organismos descentralizados por servicios pertenecientes a cualquier nivel administrativo; (ii) las entidades territoriales, como lo es el Distrito Capital de Bogotá está facultado por el legislador para expedir sus normas presupuestales, las cuales deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto; en ese sentido compiló los acuerdos que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Distrito mediante el Decreto 714 de 1996; (iii) para el caso de las entidades descentralizadas del Distrito Capital, conforme lo dispone el artículo 143 del Decreto Ley 1421 de 1993 en materia presupuestal se aplican en lo que fueren pertinentes, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Presupuesto; (iv) Por lo anterior, para el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito Capital y las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, se les aplica las normas y principios de dicho Estatuto, las regulaciones que expida el Gobierno Distrital, sus respectivas Juntas Directivas y el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal -CONFIS.

 

Ahora bien, en razón a la materia que es objeto de consulta, puntualmente en lo que tiene que ver con la aplicación del Manual de Estadísticas de Finanzas Publicas (MEFP), se efectúa traslado a la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda para que en atención a las funciones atribuidas en el Decreto Distrital No. 601 de 2014[xxviii], para que en el marco de sus funciones y competencias, específicamente la relativa a: “j. Difundir la doctrina legal hacendaría a usuarios internos y externos fortaleciendo los mecanismos de divulgación de la misma”, se pronuncie al respecto.

 

“DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO CUALES SON ADSCRITAS Y CUALES SON VINCULADAS, Y ESE CONCEPTO DE ADSCRITAS Y VINCULADAS TAMBIEN APLICA PARA LAS EMPRESAS DE ECONOMIA MIXTA”.

 

Respuesta:

 

La descentralización es considerada doctrinaria y jurisprudencialmente como una concepción política que pretende mitigar el centralismo propio de un Estado en su forma unitaria, constituyendo a la vez una técnica de administración.

 

Como técnica de administración consiste en un modelo de organización y funcionamiento de la rama ejecutiva del poder público, la cual, conforme lo expresa la jurisprudencia constitucional:

 

“[i]mplica la concreción o asunción, bajo un régimen de autonomía, por organismos que son personas jurídicas, de funciones o potestades propias del Estado o de actividades que comportan la actuación de éste en el campo de la actividad privada, o la gestión y satisfacción de necesidades regionales y locales. La descentralización administrativa se erige además como un instrumento para la intervención estatal en la explotación y uso de los recursos naturales, la producción, utilización y consumo de bienes y en la prestación de los servicios, para las finalidades previstas en la Constitución”[xxix].

 

De esta manera la descentralización administrativa supone el traslado de competencias y capacidad de decisión de la administración central a nuevas personas jurídicas de derecho público e incluso a particulares.

 

Tal como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional:

 

“[l]a Constitución consagra dos modalidades de descentralización para el cumplimiento de la función administrativa. Ellas son la descentralización territorial y la descentralización por servicios. La primera se expresa en las entidades territoriales y permite la configuración de los niveles del Estado -nivel nacional y nivel territorial- (C.P., arts. 1º y 286). La segunda da lugar a las entidades descentralizadas y constituye la fuente de los sectores administrativos -sector central y sector descentralizado- en cada uno de los niveles del Estado (C.P., arts. 209 y 210)”[xxx].

 

La descentralización administrativa por servicios, a diferencia de la descentralización administrativa territorial, consiste en el “otorgamiento de competencias de la administración o funciones administrativas a ciertas entidades que se crean para ejercer una actividad especializada”[xxxi], como, por ejemplo, la creación de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y de economía mixta, entre otras.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución Política:

 

“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

 

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Como se señaló en párrafos precedentes, mediante la Ley 489 de 1993 regula el ejercicio de la función administrativa, se determina la estructura y se definen los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

 

De conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la mencionada ley:

 

“ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

 

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.

 

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

 

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.

 

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, así como para las sociedades de economía mixta, siendo organismos cuya tipología corresponde a las entidades descentralizadas por servicios, les son aplicables las reglas generales de aquellas, entre las cuales se encuentra la necesidad de estar adscritas o vinculadas, según corresponda a la administración pública en el nivel bien sea nacional, departamental, municipal o distrital al que pertenezcan, atendiendo su acto de creación.

 

En cuanto a los conceptos de adscripción y vinculación, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

 

“… se ha entendido que los conceptos de adscripción y vinculación hacen referencia al grado de autonomía de que gozan los entes descentralizados por servicios; la vinculación supone una mayor independencia respecto de los órganos del sector central de la Administración”.[xxxii]

 

Ahora bien, mediante el Acuerdo Distrital No. 257 del 30 de noviembre de 2006 “Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones”, modificado por los Acuerdos Distritales 637 de 2016, 638 de 2016 y 641 de 2016, se establece la estructura administrativa del Distrito Capital, incluyendo el sector central, el sector descentralizado por servicios y el sector de localidades, de conformidad con el artículo 54 y demás normas concordantes del Decreto Ley 1421 de 1993

 

En el siguiente link:

 

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/organica/tabla_organigrama.html

 

Se podrán consultar las entidades y organismos del sector descentralizado por servicios del Distrito Capital adscritas y vinculadas al sector central de la Administración Distrital.

 

“CUAL ES EL REGIMEN LEGAL PARA CONTRATACION ESTATAL DE LA EMPRESA DEL ACUEDUCTO DE BOGOTA, DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, Y LA ETB”.

 

Respuesta:

 

Para efectos de conocer el régimen aplicable en materia de contratación de aquellas entidades, será necesario conocer el régimen jurídico aplicable, atendiendo a su naturaleza jurídica y forma de constitución.

 

- En cuanto a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá:

 

El Acuerdo Distrital No. 006 de 1995 “Por el cual se define la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Ver Artículo 3, Acuerdo Distrital 11 1997.

 

Artículo 2º.- Denominación y régimen. La Empresa se denomina EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - E.S.P.-; para todos los efectos legales podrá utilizar la sigla E.A.A.B. - E.S.P.

 

Sus actividades se regirán por el derecho privado, salvo disposición legal en contrario”.

 

Por su parte, mediante Acuerdo No. 05 del 17 de enero de 2019, su Junta Directiva actualizó el marco estatutario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO TERCERO:   Naturaleza   Jurídica.   La   EMPRESA   DE   ACUEDUCTO   Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

(…)

 

En cuanto al régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, el       artículo 93 de la Ley 489 de 1998, señala:

 

“ARTICULO 93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”. (Subrayado extra texto).

 

Ahora bien, en atención al régimen aplicable a las entidades del estado que prestan servicios públicos domiciliarios, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. (modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001): Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

 

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

 

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Subrayado extra texto).

 

Con fundamento en lo anterior, el Acuerdo No. 05 del 17 de enero de 2019 de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO VIGÉSIMO NOVENO: Régimen contratos. De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, y por los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -ESP, se regirán por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratación expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, o por las normas especiales que, según el caso, los regulen expresamente.

 

PARÁGRAFO PRIMERO. El contrato de servicios públicos se regirá por el Título Octavo de la Ley 142 de 1994 y las normas vigentes sobre la materia.

 

PARÁGRAFO SEGUNDO. Todo lo relativo a las cláusulas exorbitantes, cuando su inclusión sea forzosa, y en cuanto sea pertinente, se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 así como el contrato previsto en el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994 y las normas vigentes sobre la materia.

 

(…)

 

ARTÍCULO TRIGÉSIMO: Régimen de actos. Los actos que la Empresa realice para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetas a las reglas del derecho privado, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

 

Aquellos que realice para el cumplimiento de las funciones administrativas que se le hayan confiado, son actos administrativos sujetos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con la ley. Asimismo, la Empresa en ejercicio de jurisdicción coactiva podrá ejecutar los créditos a su favor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 169 del Decreto – Ley 1421 de 1993, salvo aquellos provenientes de contratos cuyos créditos se deben ejecutar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993”.

 

Sin perjuicio de lo anterior, se efectúa traslado a la Gerencia Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con el propósito de que dicha entidad precise y/o complemente la información aquí suministrada.

 

- En cuanto a la Empresa de Energía de Bogotá:

 

Mediante Acuerdo Distrital No. 01 del 23 de diciembre de 1996 se dispuso la transformación de la Empresa de Energía de Bogotá, así:

 

“(…)

 

ARTÍCULO SEGUNDO.- Autorizar la transformación de la Empresa de Energía de Bogotá, en una Sociedad por Acciones de orden distrital, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, para tal efecto, el Alcalde Mayor del Distrito Capital adelantará los trámites necesarios y suscribirá los correspondientes documentos, hasta la protocolización de la escritura pública de transformación, lo cual hará dentro del término de una año contado a partir de la vigencia del presente Acuerdo.

 

La sociedad transformada podrá tener la participación de capital privado, máximo en un 49% de las acciones, el cual podrá ser suscrito y pagado en el momento de su transformación o con posterioridad, caso en el cual tendrá el carácter de Sociedad de Economía Mixta.

(…)”.

 

En atención a lo anterior, mediante Decreto Distrital No. 361 del 31 de mayo de 1996 “por el cual se aprueba la Resolución 014 del 22 de mayo de 1996 de la Junta Directiva de la EEB E.S.P.”, se estableció lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Aprobar la Resolución 014 del 22 de mayo de 1996 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P., mediante la cual se aprobó su transformación en una sociedad por acciones y se adoptaron sus estatutos.

(…)”.

 

Por su parte, según escritura pública No. 3.940 del 07 de diciembre de 2011 protocolizada ante la Notaría Once (11) del círculo de Bogotá D.C., la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, tiene la naturaleza de Empresa de Servicios Públicos Domiciliario constituida en la forma de sociedad de economía mixta.

 

“Artículo 2. Naturaleza jurídica: La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, es una empresa de servicios públicos, constituida como sociedad anónima por acciones, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil de carácter sui generis, dada su función de prestación de servicios públicos domiciliarios.

 

Parágrafo: Por la composición y el origen de su capital la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP es una sociedad constituida con aportes estatales y de capital privado, de carácter u orden distrital, en la cual los entes del estado poseerán en ella por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital social, de conformidad con el acuerdo 001 de 1996 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, que autorizó su organización como sociedad por acciones en desarrollo de las disposiciones del Artículo 17 de la ley 142 de 1994 y del Artículo 104 del decreto ley 1421 de 1993”.

 

En cuanto al régimen de contratación, de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994:

 

ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

 

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

 

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares. (Subrayado extra texto).

 

En atención a lo anterior, los referidos estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, señalan lo siguiente:

 

“Artículo 94. Actos y contratos: El régimen jurídico de contratación de la sociedad es el de derecho privado, conforme a la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 81 y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, excepto en lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

 

Igualmente la sociedad asume para todos los efectos las prerrogativas contenidas y enumeradas en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994”.

 

Sin perjuicio de lo anterior, se efectúa traslado a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, con el propósito de que dicha entidad precise y/o complemente la información aquí suministrada.

 

- En cuanto a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá:

 

Mediante Acuerdo Distrital No. 21 del 6 de diciembre de 1997 se dispuso la transformación de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, así:

 

“Artículo 1º.- Transformación. La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá constituída mediante el Acuerdo 72 de 1967 como establecimiento público descentralizado y modificada en su razón social por medio del Acuerdo 01 de 1992, se transforma en Empresa de Servicios Públicos del Orden Distrital con la totalidad de aportes oficiales, bajo la forma jurídica de Sociedad por Acciones, la que se denominará EMPRESA DE TELECOMU- NICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C. E.S.P - S.A. pudiendo identificarse para todos los efectos con la sigla E.T.B.

 

Artículo 2º.- Régimen. La EMPRESA DE TELECOMUNI-CACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ D.C. E.S.P. - S.A. "E.T.B." se someterá al régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

 

Artículo 3º.- Protocolización. El Alcalde Mayor del Distrito Capital, la Junta Directiva y el Gerente de la "E.T.B", deberán cumplir la transformación ordenada en el artículo primero de este acuerdo dentro de los términos señalados por la Ley 142 de 1994 y 286 de 1996, antes del 5 de enero de 1998.

(…)” (Subrayado extra texto).

 

En atención a lo anterior, mediante Decreto Distrital No. 1200 del 23 de diciembre de 1997      “Por el cual se transforma la Empresa de telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, D.C.”,    se estableció lo siguiente:

 

“Artículo1º.- Nombre y Nacionalidad. La sociedad será de nacionalidad colombiana, girará bajo la denominación social de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, S.A. ESP -ETB- pudiendo identificarse para todos los efectos con la sigla ETB.

 

Artículo 2º.- Naturaleza Jurídica. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, S.A. ESP -ETB- es una sociedad comercial, por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

 

La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del decreto privado como empresario mercantil.

 

(…)

 

Artículo 84º.- Actos y Contratos. El régimen jurídico de contratación de la sociedad es el de derecho privado, conforme a la Ley 142 de 1994”. (Subrayado extra texto).

 

Por su parte y en cumplimiento de lo anterior, los estatutos de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, protocolizados mediante Escritura Pública No. 644 del 10 de marzo de 1998 otorgada en la Notario Cuarenta y Seis (46) del círculo de Bogotá, establecieron, entre otras cosas, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. NOMBRE Y NACIONALIDAD: Modificado por la Escritura 2363 de 2000, E.T.B. La sociedad será de nacionalidad colombiana, girará bajo la denominación social de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA S.A. ESP, pudiendo identificarse para todos los efectos con la sigla ETB S.A. ESP.

 

ARTÍCULO 2. NATURALEZA JURIDICA: La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA S.A. ESP es una sociedad comercial, por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y demos normas concordantes. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil.

 

(…)

 

ARTÍCULO 86. ACTOS Y CONTRATOS: El régimen jurídico de contratación de la sociedad es el de derecho privado, conforme a la Ley 142 de 1994.

 

(…)”.

 

“CUANDO LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO HACEN CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS DEBEN SER BAJO EL IMPERIO DEL CODIGO CIVIL, EL CODIGO DE COMERCIO O LA LEY 80 DE 1993.

 

Sin perjuicio de lo anterior, se efectúa traslado a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con el propósito de que dicha entidad precise y/o complemente la información aquí suministrada.

 

Respuesta:

 

Sobre el particular, es preciso señalar que para efectos del régimen de vinculación para la prestación de servicios, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968[xxxiii], establece que:

 

“Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

 

De acuerdo a lo expresado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 120311 del 03 de junio de 2016:

 

“Los trabajadores oficiales se vinculan mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que van a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante convenciones colectivas firmadas con los sindicatos de este tipo de servidores.

 

Por lo tanto, las relaciones de los trabajadores oficiales con la Administración, se regulan en material laboral por lo establecido en el contrato de trabajo, el reglamento interno, y dada su condición para suscribir convenciones colectivas, también se sujetan a lo establecido en las mismas”.

 

Ahora bien, cuando se entablan relaciones jurídicas que prescindan de los elementos de un contrato de trabajo, se debe observar el régimen de contratación aplicable a esta tipología de entidades, las cuales están reguladas de manera expresa en la legislación, así:

 

En primera medida, el artículo 93 de la Ley 489 de 1993, establece:

 

“ARTICULO 93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

 

Por su parte, la Ley 1150 de 2007[xxxiv], establece la siguiente regla:

 

“ARTÍCULO 14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. (MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY 1474 DE 2011). Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. (Subrayado extra texto).

 

Por lo anterior, será necesario establecer para cada caso en particular, el régimen legal aplicable a la contratación de la empresa industrial y comercial del Estado, según se trate de necesidades encaminadas a desarrollar actividades propias de la gestión económica y/o industrial o comercial en competencia con los particulares en el mercado, o para la atención de tareas administrativas confiadas a dichas entidades en ejercicio de funciones públicas.

 

“POR QUE EL SECOP II NO ESTAN REPORTADOS TODOS LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO”.

 

Respuesta:

 

Sobre el particular es preciso señalar que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) es un sistema que se creó como un incentivo para el uso del comercio electrónico, que a su vez garantice los principios de eficiencia y transparencia en la contratación pública.

 

En su versión inicial se presentó como una plataforma en la cual las entidades estatales sometidas al régimen de contratación pública debían publicar los documentos del proceso de contratación, desde la etapa precontractual hasta la liquidación, funcionando como un repositorio documental, para conocimiento y consulta de los interesados; posteriormente en su nueva versión (SECOP II), permite a las entidades estatales y proveedores efectuar todo el proceso de contratación en línea, funcionando como una plataforma transaccional con cuentas tanto para la entidad pública como para el proveedor, permitiendo crear, evaluar y adjudicar el proceso de contratación en tiempo real. SECOP II funciona con contratos electrónicos que son aprobados/aceptados por las partes a través de la plataforma.

 

En razón al régimen contractual aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se debe establecer para cada caso particular y en concreto, atendiendo las funciones y/o actividades que desarrolle, si la contratación se encuentra sujeto al Estatuto General de la Contratación Pública por tratarse del cumplimiento de funciones públicas administrativas; o si por el contrario se encuentra sujeto a un régimen exceptuado por tratarse de actividades industrial o comercial o de gestión económica ejercidas en competencia con particulares.

 

De conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se establece la siguiente regla:

 

“ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

 

<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.

 

<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. (Subrayado extra texto).

 

Sin perjuicio de lo anterior, y atendiendo la gestión económica y actividad industrial y/o comercial autorizada a aquellas entidades, para efectos de la publicidad de la información, se debe tener en cuenta lo previsto en la legislación sobre acceso a la información, donde se prevé, entre otras, los actos, documentos e informaciones relativas a secretos comerciales, industriales y profesionales como información pública clasificada.

 

En efecto, el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, señala:

 

“ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. <Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

 

a) <Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

 

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.

 

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.

 

PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”. (Subrayado extra texto).

 

“QUE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO SOLO APLICAN REGIMEN PRIVADO.”

 

Respuesta:

 

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y régimen legal aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual fue señalado in extenso en párrafos precedentes; se deberá establecer para cada caso particular, atendiendo al acto de creación, normas y estatutos aplicables a la correspondiente entidad, su ámbito de actuaciones, funciones públicas administrativas encomendadas y actividades económicas industriales y/o comerciales autorizadas; a efectos de establecer su régimen contractual aplicable.

 

La anterior consulta se resuelve en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

 Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

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