RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202319630 DE 2023

 

(Septiembre 19)

 

2310460

 

Bogotá D.C.

 

Señor:

 

KANG ZILING

 

CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME

 

Dirección Electrónica:  gerencia@cnhusme.com

 

BOGOTÁ, D.C.  - 

 

Asunto: Solicitud concepto naturaleza jurídica de la multa en los contratos estatales. SDQS 3781232023

 

Referenciado:  

 

Radicado: 2-2023-19630

 

Respetado Señor Ziling:

 

Esta Secretaría recibió la solicitud de concepto de la referencia, relacionada con la naturaleza de la multa en los contratos estatales, en el siguiente sentido:

 

1. (…) “Naturaleza de la multa en el marco de un contrato estatal”

 

2. “es posible la imposición de una multa ante la superación o cesación del incumplimiento de la obligación contractual que es objeto de sanción”.

 

Sobre el particular me permito manifestar lo siguiente:

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

En primer lugar, sea preciso manifestar que, pese a que su solicitud se presenta en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, una vez analizado el contenido del mismo, se observa que se está elevando consulta en cuanto a la naturaleza de la multa en los contratos estatales, por lo que el mismo será tramitado en la modalidad de concepto.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que adicionalmente ejerce, en cumplimiento de las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

Por otro lado, es preciso advertir que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible para alguna entidad u organismo distrital, y aclarando que la presente respuesta se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así:

 

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”^[1]

 

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

 

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.^[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no”^[3].

3. (sic) Naturaleza jurídica de la multa en los contratos estatales.

 

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales velarán por la ejecución idónea y oportuna del contrato y así mismo, “adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar”. Es así, como goza de facultades sancionatorias para imponer, en caso de incumplimiento del contratista, las sanciones a que haya lugar.

 

Frente a la potestad sancionatoria de la administración, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2012 manifestó:

 

“La potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de “otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16).

 

Así, la potestad sancionadora es una característica esencial de la administración y una función que es necesaria para el adecuado cumplimiento de los fines de nivel superior”.

 

Sobre la multa el Consejo de Estado ha establecido que es “aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual.

 

Por consiguiente, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.

 

Resulta entonces obvio que las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo”^[4].

 

Conforme con lo anterior, la multa ha sido concebida como un medio a través del cual se apremia al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, en caso de mora o incumplimiento parcial. La obligación dineraria que surge de la multa es diferente de las obligaciones contractuales, y se concibe como una carga adicional originada de una situación de incumplimiento, por la cual el contratista debe responder.

 

Sobre el particular el Consejo de Estado en concepto 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040) del 9 de noviembre de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente William Zambrano Cetina, ha manifestado que la multa debe pagarse con dinero y no puede ser equivalente al pago en especie, en el siguiente sentido: 

 

9. Conforme a lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra que la opción planteada por la entidad consultante en el sentido que las entidades estatales pudieran recibir el valor de las multas impuestas en bienes y servicios propios del contrato en ejecución, no se encuentra autorizada el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Este, como se ha indicado, complementa y desarrolla el deber de cobro de las sanciones ya establecido en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Como se indicó, dado que la multa constituye una obligación de pagar una suma de dinero, debe entenderse a la luz del parágrafo del artículo 17 en cita, que el medio o mecanismo que se utilice por la Administración “para hacer efectiva” la obligación, ha de orientarse a ese fin de recaudo o pago de la suma debida y no a otros distintos. De otro lado, la escogencia de la entidad estatal entre los medios enunciados en la norma o de cualquiera otro, debe estar regido por un principio de eficacia, en virtud del cual, el medio seleccionado no sólo debe ser adecuado para los fines de recaudo, sino que debe ser el más idóneo dentro de las diversas opciones que se tendrían para obtener el pago.

 

(…) Además de las dificultades originadas por la falta de una norma que lo permita (principio de legalidad), la Sala observa que al convertir las multas en fuente de recursos para adicionar los contratos estatales, se estarían asignando recursos al margen de la normatividad presupuestal y, posiblemente también, de los procedimientos selección de los contratistas y de los principios de transparencia y objetividad que rigen la contratación pública. La Sala ya había señalado que para la destinación de los ingresos obtenidos de multas provenientes del incumplimiento de un contrato estatal “se deberán cumplir las normas presupuestales, contractuales y contables pertinentes”. De otro lado, sería impropio que la multa, por vía de su pago en bienes o servicios, incrementara la experiencia o capacidad financiera del contratista, quien muy seguramente solicitaría certificación de ese mayor tiempo o valor del contrato. La multa perdería entonces su naturaleza de castigo y podría convertirse incluso en benéfica para el contratista, quien por esa vía obtendría una extensión del contrato sobre la base, paradójicamente, de su propio incumplimiento.

(…) 11. Así las cosas, en relación con el segundo interrogante, cabe decir que la transacción (art. 2469 C.C) no sería aplicable para instrumentar la figura expuesta, no sólo por las limitaciones antes señaladas -que por sí mismas son suficientes para negar esa posibilidad-, sino porque la transacción tiene como presupuesto la existencia de un conflicto entre las partes y en la hipótesis consultada no lo hay, pues como se ha indicado, se partiría de la base de que el contratista no discute la multa, que pagaría el valor íntegro de la misma y que no habría por demás ningún tipo de condonación, rebaja o negociación.

 

Por su parte el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone,

 

“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

 

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

 

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva”. (Negrillas y subraya fuera de texto).

 

Es por esto, que la multa surge del deber de control y vigilancia con que cuentan las entidades estatales y pueden ser impuestas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Así mismo, las entidades estatales son las llamadas a hacerlas efectivas de manera directa.

 

Respecto de la legalidad de la medida, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado:

 

“Para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad.

 

(…) En materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes -no la ley, pero autorizadas por ella quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad. (…)

 

Como respuesta a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la competencia de la administración para la imponer las sanciones pecuniarias, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007(…) esta norma, en el artículo 17, contempla la facultad de las entidades estatales de imponer multas y la cláusula penal pecuniaria que hubieren sido pactadas. (…) Esta nueva disposición realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar -de conformidad con la ley y el contrato-, la potestad sancionadora en el desarrollo contractual, esto es, sin tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento…”^[5]

Para tal fin, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ha establecido que las entidades estatales pueden declarar el incumplimiento, cuantificar los perjuicios del mismo, e imponer las multas y sanciones que hayan sido pactadas en el contrato, conforme al procedimiento allí establecido:

 

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

 

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

 

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

 

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

 

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.

 

La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

 

Con el fin de dar mayor claridad al respecto, la Secretaría Jurídica Distrital, adelantó un proceso de análisis y revisión de los diferentes lineamientos expedidos en materia contractual a efectos de realizar un ejercicio de depuración y racionalización normativa que permita sintetizar las diferentes orientaciones para la aplicación práctica de las entidades y organismos distritales en temas contractuales. Como resultado del mismo consolidó el documento único para la gestión contractual, el cual se adoptó a través de la Directiva 001 de 2021^[6], la cual dejó sin efectos la Directiva 001 de 2018.

 

Específicamente frente a la multa, esta entidad precisó:

 

(…)

 

“la multa es aquella disposición correctiva por la cual la administración a través de la imposición de una sanción de carácter pecuniaria insta a su contratista al cumplimiento de lo pactado.

 

Como señala, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto No. 2040 del 29 de noviembre de 2010, la misma tiene por objeto: “apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial.” La doctrina en igual sentir ha señalado que la multa cumple en favor de la administración, una “función compulsiva o de apremio orientada a la oportuna y cabal ejecución del objeto contratado.”^[7]

 

La multa solo podrá ser impuesta antes de la terminación del plazo contractual o la firmeza del acto que le pone fin, ya sea por mutuo acuerdo, terminación unilateral o caducidad, pues por su finalidad, sería inocua una vez se agota el término para cumplir con la obligación.

 

(…)”

 

3. Superación o cesación del incumplimiento.

 

Ahora bien, en cuanto a la consulta elevada de si es posible la imposición de la multa ante la superación o cesación del incumplimiento de la obligación contractual que es objeto de sanción, el inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone que “La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2009, radicado No. 25000-23-26-000-1995-01699-01(17.936) con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, manifestó:

 

“Por regla general, las multas tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, para presionar o apremiar al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra oportuno en el desarrollo de las obligaciones a su cargo y, por ende, esté en mora o retardo, conforme a los plazos convenidos. No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual.

 

(…)

 

Con todo, adviértase que las multas que se pueden aplicar por las entidades públicas a su cocontratante, a título de sanción por el incumplimiento de sus obligaciones, deben ser establecidas previamente en el contrato, es decir, ser anteriores a la conducta que se prevé como hecho a sancionar”.

 

Sin embargo, en relación con el inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 donde se establece que “la entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”, debe tenerse en cuenta que no obstante ser la multa una manera de apremiar al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, el tramite contemplado en el citado artículo 86 en desarrollo del debido proceso, no puede convertirse en un plazo adicional para la ejecución de las obligaciones incumplidas que dan lugar a la imposición de la multa, sin consecuencias para el contratista, por lo que cada entidad deberá analizar la conveniencia o no de hacer uso de tal facultad para dar por terminado el procedimiento sancionatorio.

 

Respecto de este punto, específicamente el Consejo de Estado ha manifestado:

 

 “… no es admisible la siguiente tesis general que propone el contratista: la administración sólo puede declarar la caducidad del contrato dentro del plazo de ejecución, y mientras el contratista se encuentre en estado de incumplimiento; si supera esa situación desaparece el poder exorbitante.

 

Semejante idea es inadmisible, porque la tesis no solo carece de respaldo normativo sino también lógico y de coherencia administrativa, toda vez que de admitirse se facultaría al contratista para manipular y jugar con la potestad sancionatoria de la administración, de manera irresponsable y además injustificada para la seguridad jurídica que también protege a la administración, porque bastará que le inicien un proceso sancionatorio para que previamente o incluso durante él “se ponga al día”, con el propósito declarado de burlar la sanción que tiene merecida.

 

Semejante autorización para la mofa no existe en la ley, ni sería tolerable, porque aceptarlo judicialmente autorizaría al contratista a jugar con el interés general y el bien común, consintiendo que manipule su incumplimiento hasta los límites, ya que puede ponerse al día en sus obligaciones cuando le parezca necesario para inhibir el poder sancionatorio iniciado, y que ya merece padecer.

 

Esta tesis sólo tiene una salvedad posible -ni siquiera necesaria u obligada- tratándose de sanciones de todo tipo, y esto en vigencia de la Ley 1150 - que además no rige para el caso concreto-, puesto que el literal d) del art. 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” –negrillas fuera de texto-, lo que significa que la administración puede imponer la sanción o perdonarla, pero el contratista no tiene el derecho a exigir lo último, por el hecho de ponerse al día en las obligaciones, pues se trata de una potestad para la administración y no de un derecho de aquél”^[8] .

Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-499 de 2015 al estudiar la constitucionalidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y analizar específicamente la facultad conferida a las entidades estatales para cuantificar los perjuicios que se derivan del incumplimiento del contratista, estableció:

 

“5.5.2. En el primer inciso de este artículo se faculta a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, valga decir, a las entidades estatales, según aparecen definidas en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, para (i) declarar el incumplimiento del contrato, (ii) cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento, (iii) imponer las multas y las sanciones pactadas, y (iv) hacer efectiva la cláusula penal. De las antedichas facultades, la demanda cuestiona la segunda, a la que analiza de manera independiente a las restantes. Una interpretación no sistemática de este inciso conduce a la conclusión en la que se funda el cargo, valga decir, a que la expresión demandada da por sentada la existencia de perjuicios y la responsabilidad del contratista frente a ellos.

 

5.5.3. Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios. Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

 

5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato. Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la  entidad estatal tiene noticia de la   “cesación de la situación de  incumplimiento”,   puede   “dar por terminado el procedimiento.

 

5.5.5. El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido; (ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”. En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria”. (Negrilla y subraya fuera de texto)

 

Conforme con lo anterior, puede concluirse que corresponde al criterio de la entidad determinar si hace o no uso de la facultad contenida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en aras de declarar el incumplimiento. Ello por cuanto la norma en mención establece que las entidades “podrán”, otorgando de esta manera la facultad para que la misma decida o no continuar con el procedimiento.

 

Todo ello, conforme se observa, en cumplimiento del debido proceso, toda vez que el contratista tendrá la oportunidad de presentar y controvertir pruebas, presentar descargos y dar explicaciones frente a los hechos constitutivos del incumplimiento, para que, en caso de haber logrado la cesación de los efectos negativos del mismo, la entidad estatal si a bien lo considera pueda dar por terminado el procedimiento.

 

Por último, vale la pena indicar que Colombia Compra Eficiente, ente rector en materia de contratación pública, tiene la función de absolver consultas sobre la aplicación de las normas en aras de generar una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado^[9]. Expresamente frente al tema objeto de consulta ha manifestado:

 

“Por otra parte, conviene resaltar que, a diferencia de lo que sucede con la cláusula de caducidad, en donde el legislador expresamente previó que en caso de que la “entidad decida abstenerse de declarar la caducidad” debe adoptar “las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado”, como lo dispone el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en el caso de las multas dicha facultad no tiene sustento legal.

 

Por el contrario, tratándose de las multas, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 habilita a las entidades estatales para que puedan dar por terminado el procedimiento sancio natorio cuando por algún medio tengan conocimiento de la cesación del    incumplimiento.

 

Así, en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el mencionado artículo incluye una facultad discrecional en cabeza de la Administración al utilizar el verbo en forma potencial. Esto implica que una vez las entidades estatales tienen noticia de la cesación del incumplimiento pueden imponer la sanción o no, decisión que en todo caso deberá estar suficientemente  motivada.

De lo enunciado se extrae con claridad que el contratista no tiene el derecho de exigir la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionatorio por el simple hecho de haber ejecutado las prestaciones que dieron origen al mismo, pues lo cierto es que se trata de una potestad de la entidad y no de una prerrogativa subjetiva en  cabeza de su colaborador”   ^[10]. (Negrilla y subraya fuera de texto).

 

4. Respuesta.

 

1. (…) “Naturaleza de la multa en el marco de un contrato estatal”

 

Conforme quedó analizado en el numeral 2 del presente documento, la multa se deriva de la facultad sancionatoria con que cuenta el Estado, en ejercicio del deber de control y vigilancia con que cuentan las entidades estatales con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, por lo que son las llamadas a hacerlas efectivas, una vez hayan sido pactadas en el contrato y conforme al procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

 

2. “es posible la imposición de una multa ante la superación o cesación del incumplimiento de la obligación contractual que es objeto de sanción”.

 

Teniendo en cuenta la naturaleza de la multa, y por virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, cuando se evidencie la cesación del incumplimiento de la obligación por parte del contratista y el acto administrativo que impone la sanción aún no se encuentre en firme, las entidades estatales podrán dar por terminado el procedimiento de imposición de multa y archivar la actuación.

En los anteriores términos se da respuesta a la petición en la modalidad de concepto, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

Copia:

Anexos Electrónicos: 0

Proyectó: JOHANA PATRICIA GAMEZ GOMEZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS 

Aprobó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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