RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ACUERDO 002 DE 2023

(Noviembre 30)

Por medio del cual se actualiza la línea decisional adoptada en el Acuerdo 01 de 2022, para su aplicación en casos concretos tendientes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías, en el respectivo Fondo Prestacional, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías

EL COMITÉ DE CONCILIACIÓN Y DEFENSA JURÍDICA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en los Numerales 2 y 5 del artículo 2.2.4.3.1.2.5 del Decreto Único Reglamentario No. 1069 de 2015 y,

CONSIDERANDO:

Que el Comité de Conciliación y Defensa Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito es una instancia de origen legal, creado mediante la Resolución 9843 de 2001, modificada por las Resoluciones 1473 de 2003, 875 de 2006, 4406 de 2008 y 747 de 2016, que actúa como sede de estudio, análisis y de formulación de políticas sobre la prevención del daño antijurídico y la defensa de los intereses de la entidad.

Que en los numerales 2° y 5° del artículo 2.2.4.3.1.2.5 del Decreto Único Reglamentario No. 1069 de 2015, consagran como funciones del Comité de Conciliación, entre otras, las de diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad, y, señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación respectivamente.

Que la Ley 91 de 1989 articulo 3, crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

Que el artículo 4° y 5° de la Ley 91 de 1989 señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene a cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, tales como son pensiones, cesantías e intereses a las cesantías.

Que el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, en su artículo 1° estableció que el sistema de cesantías regulado por la Ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos, por expreso mandato de la Ley 91 de 1989, serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma Ley 50 de 1990.

Que el Acuerdo 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG”, establece: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones. Sociales del Magisterio”.

Que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la Ley 91 de 1989, y es desarrollado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Que, frente a la liquidación y manejo de las cesantías, la Ley 50 de 1990, previó en el artículo 99, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Que, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta a la prevista por la Ley 50 de 1990 artículo 99, por cuanto los recursos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. Los valores que se giran por estos conceptos son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual.

Que el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de «intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente».

Que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 expresamente dispone que los afiliados al FOMAG, respecto de las cesantías de generadas a partir del 1% de enero de 1990, reciben «un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período», lo cual los beneficia y así lo consideró el legislador al aprobar dicha norma.

Por mandato del artículo 122 de la Constitución Política, los servidores públicos solo podrán devengar lo que la ley señale, entonces no es dable aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, porque ellos no son población objeto de esa ley, y tampoco puede extendérseles en razón al principio de favorabilidad, porque ellos sí gozan de la sanción moratoria bajo una regulación específica por la mora del empleador en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas.

Que el 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, profiere sentencia de unificación jurisprudencial frente a la Sanción Moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, precisando lo siguiente:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (...)

Cuarto. - Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. - Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

Que, en mérito de lo expuesto,

ACUERDA:

Artículo Primero. Línea decisional de conciliación. El Comité de Conciliación y Defensa Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito, autoriza a los apoderados de la Entidad para presentar en los respectivos mecanismos de arreglo directo del conflicto extrajudicial, la siguiente postura institucional:

Asistirán sin ánimo conciliatorio, en aquellos casos en que los docentes pretendan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías y de los intereses a las cesantías, conforme a la Ley 50 de 1990.

La falta de ánimo conciliatorio está edificada en la falta de legitimación en la causa por pasiva, en este caso concreto, en razón a que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo. Dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quien gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente.

Los docentes oficiales, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

De acuerdo con el procedimiento establecido en el Acuerdo 39 de 1998, las entidades territoriales reportan a comienzo de cada año las cesantías anuales causadas por los docentes a la FIDUPREVISORA y dicha fiduciaria CALCULA, LIQUIDA Y GIRA DIRECTAMENTE a cada uno de los docentes los intereses a las cesantías. En este sentido, la Oficina de Nómina de la SED reporta a la fiduciaria a comienzos de cada año y de manera oportuna los consolidados de cesantías docentes causadas durante la vigencia. De otra parte, ni la Secretaría de Educación de Bogotá, ni ninguna entidad territorial certificada PAGA intereses de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG.

ARTÍCULO SEGUNDO. De conformidad con las directrices del Ministerio de Educación Nacional y para efectos de que los Despachos Judiciales cuenten con los argumentos suficientes, deberá desarrollarse y presentarse una exposición de los aspectos que permiten concluir que no se configuran, en el caso concreto de los docentes oficiales, los presupuestos necesarios para el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 y el pago de indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías, así:

1. Generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores.

2. Fuentes de financiación de los distintos regímenes de cesantías.

3. Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG.

4. Procesos de afiliación de los docentes al FOMAG y su diferencia respecto a las administradoras de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro.

5. Principio de inescindibilidad.

6. Sentencia de Unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde se precisa que: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”.

ARTÍCULO TERCERO. VIGENCIA. El presente Acuerdo regirá a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá, D.C., a los 30 días del mes de noviembre del año 2023.

LUZ ANGELA CUBILLOS OLARTE

Presidente del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la SED

Delegada por la Secretaria de Educación del Distrito

JULIAN FABRIZZIO HUERFANO ARDILA

Subsecretario de Gestión Institucional

GUSTAVO MAURICIO MARTINEZ PERDOMO

Director de Contratación

CARLOS LABERTO REVERON PEÑA

Subsecretario de Acceso y Permanencia

JENNIFER A. BERMUDEZ DUSSAN

Jefe Oficina Jurídica

Nota: Ver norma original en Anexos.