Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Circular 24 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/04/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 04/04/2005  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

CIRCULAR 24 DE 2005

(Abril 04)

PARA:

SECRETARIOS DE DESPACHO; DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO; GERENTE DE LA UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS; DIRECTORES Y GERENTES DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS, INCLUIDAS LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, OFICIALES Y MIXTAS; DIRECTORES DE ENTES UNIVERSITARIOS AUTÓNOMOS, GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL DISTRITAL ALCALDES LOCALES, VEEDURÍA, PERSONERÍA Y CONTRALORÍA DISTRITALES.

DE:

SECRETARIO GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

ASUNTO:

INFORMACIÓN QUINQUENIO, LINEAMIENTOS DE DEFENSA PARA ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y SOLICITUD DE INFORMACIÓN.

Hace unos días se ha publicado en los medios de prensa escrita la noticia de que "la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acaba de determinar que el quinquenio es salario, por lo que el Distrito tendrá que volver a reconocer el pago de esa bonificación. Esta prestación extralegal fue suspendida por el alcalde Antanas Mockus mediante el decreto 1919, que está demandado ante el Consejo de Estado...".

La citada publicación ha generado múltiples expectativas entre los servidores y ex servidores distritales, sus representantes y la comunidad en general.

Sobre este particular, me permito informarles que se trata de un fallo proferido por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por una servidora del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, la ciudadana Lida Consuelo Díaz Romero, radicado 2004 ¿ 0734, contra el Distrito Capital ¿ Departamento Administrativo de Catastro.

Otra cuestión que es necesario aclarar es que el Decreto 1919 de 2002 no fue expedido por la Administración Distrital, por cuanto este es una norma proferida por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades a él conferidas por la Constitución Nacional y la Ley 4 de 1992 que armónicamente disponen:

  • La Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley.

  • El Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, señalando las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagrando en el artículo 12 que no podrán las Corporaciones Públicas territoriales arrogarse esta facultad

Ahora bien, en la providencia, cuyos efectos son solo interpartes, el Tribunal señala de manera discutible que debe reconocerse el quinquenio, por cuanto entiende que existe un derecho adquirido, por que la Administración le había pagado el mismo, en el pasado en 4 oportunidades, previo a la expedición del Decreto 1919 del 27 de agosto del 2002

El citado fallo del Tribunal fue apelado por el apoderado del Departamento Administrativo de Catastro Distrital; por lo tanto, no se encuentra en firme.

Respecto del quinquenio, el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha proferido recientemente 3 fallos en los cuales se han negado reclamaciones de quinquenio presentadas por servidores públicos distritales, con el argumento que es una prestación social que no puede ser pagada por el Distrito Capital por cuanto la misma no está creada por ley ni contemplada en el Decreto 1919 2002 por parte del Gobierno Nacional.

Estos fallos son:

- Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 16 de septiembre del 2004, expediente 2003 - 1185, demandante Álvaro Sánchez Calvera.

- Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia proferida en el expediente 2003 - 01917, demandante Mauricio Novoa.

- Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia proferida en el expediente 2002 - 6453, demandante Emma Leonor Mancera

Ahora bien, en desarrollo del artículo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993 y de los Decretos Distritales 854 de 2001 y 331 de 2003, me permito presentarles una serie de líneas argumentativas para que sean empleadas para la defensa de los intereses del Distrito Capital a su cargo, en los procesos en los cuales los servidores o ex servidores públicos reclamen la prestación social quinquenio, en escrito anexo a la presente Circular.

De otra parte, les solicito informar a la Dirección Jurídica Distrital el número total de procesos en los que se reclame esta prestación social, indicando en cuántos se ha proferido sentencia, discriminando si es favorable o desfavorable, y remitiendo copia de las citadas providencias.

Adicionalmente les solicitamos indicarnos si en sede de procesos laborales ordinarios o de fuero sindical, se han producido condenas similares, por quinquenios u otras prestaciones sociales que no hayan sido reconocidas en el Decreto 1919 de 2002.

Finalmente, la Dirección Jurídica Distrital y sus respectivas Subdirecciones de esta Secretaría, permanecerán atentas para colaborarles en todo aquello que estimen pertinente.

De antemano agradecemos su siempre valiosa colaboración.

Cordialmente,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Anexos: Lo enunciado en 18 folios.

ANEXO

EL QUINQUENIO

 -Lineamientos jurídicos para la defensa judicial de los intereses del Distrito Capital -

1. Caducidad de la acción.

Verificar siempre dentro de los antecedentes que reposen en el respectivo expediente administrativo si ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto o se interpongan.

De ser viable, la configuración de esta institución procesal, les solicito alegarla en los diferentes procesos judiciales en el estado en que se encuentren, toda vez que esta es una excepción de orden público que debe ser declarada oficiosamente por los jueces.

2. Antecedentes administrativos y doctrinarios.

De otra parte, nos parece importante que en el texto de contestación de la demanda, alegatos de conclusión, apelaciones o escritos de sustentación de los citados recursos, se desarrollen los siguientes fundamentos jurídicos, los cuales pueden consultados en el sistema de información legal Régimen Legal de Bogotá y son el resultado de la doctrina y jurisprudencia de las Altas Cortes, de organismos del Nivel Nacional y de la posición jurídica, entre otras entidades distritales, de la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá:

- Concepto 655 de 2003 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

- Radicación 1393 de 2002 Consejo de Estado.

- Concepto 109 de 2003 Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

- Concepto 30 de 2004 Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

- Concepto 31 de 2004 Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

- Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 2003 ¿ 0001, actor José Gregorio Hernández Galindo.

- Corte Constitucional C-110 de 1994, C -377 de 1998 y C-201 de 2002 aplicación del Convenio 151 de la O.I.T. y exequibilidad Ley 411 de 1997 que aprueba el citado Convenio.

Ahora bien, allende las anteriores consideraciones, vemos igualmente importante remitirles las siguientes consideraciones de tipo doctrinario y que esbozan, en términos generales, la posición de la Administración sobre el porqué no es posible pagar actualmente el quinquenio, al ser una prestación social que no ha sido establecida respetando las reglas de competencia que sobre el particular posee el Legislador y el Gobierno Nacional.

3. Naturaleza jurídica del quinquenio.

Recientemente la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en concepto 30 de 2004, se ha ocupado de analizar la naturaleza jurídica del quinquenio, concluyendo que se trata de una prestación social y no de un factor salarial.

La citada Dirección analizó la recompensa por servicios denominada quinquenio, encontrando que la misma venía contemplada, en los siguientes términos, desde el artículo 24 del Acuerdo Distrital 35 de 1993:

"La recompensa por servicios se pagará a los empleados y obreros que hubieren trabajado continuamente al servicio del Municipio por un tiempo no inferior a cinco años y que comprueben haber desempeñado sus funciones con corrección y competencia, aun cuando se retiren voluntariamente del trabajo. Esta recompensa se pagará en la forma siguiente:

El empleado que hubiere servicio por más de cinco años sin llegar a diez, recibirá una recompensa equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo o jornal que haya devengado durante el último año. El que hubiere trabajado por más de diez años sin llegar a quince. Recibirá una recompensa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo devengado durante el mismo tiempo. El que haya servido por más de quince años, sin llegar a veinte, recibirá una recompensa igual al setenta y cinco por ciento (75%) de un sueldo devengado durante el mismo tiempo...".

Posteriormente, la citada disposición fue modificada por el artículo 6 del Acuerdo Distrital 37 de 1933, en el sentido de establece que la Recompensa no procede para los empleados u obreros que hayan gozado del reconocimiento de jubilación.

Como primera alusión a su naturaleza jurídica encontramos que en el Acuerdo 44 de 1.961 se señaló, en su artículo 20 que los empleados y obreros del Distrito tendrían derecho, entre otras prestaciones e indemnizaciones a la llamada recompensa por servicios, quinquenio, de la siguiente forma:

"La recompensa por servicios será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por períodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta días, en caso de enfermedad o accidentes de trabajo, o de treinta días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no llenen los requisitos necesarios para la jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces. El valor de esta recompensa será igual al 15% del sueldo devengado por el trabajador en el último año del respectivo quinquenio y será liquidada de la misma manera que el auxilio de cesantía". (Modificado por el artículo 20 del Acuerdo 86 de 1967)

Posteriormente, indica la Dirección Jurídica Distrital que mediante el Artículo 22 del Acuerdo Distrital 10 de 1973 el Distrito asume el reconocimiento y pago de los Quinquenios que se causen a partir de 1974 y ordena que el Departamento de Relaciones Laborales de la Alcaldía Mayor (hoy Departamento Administrativo del Servicio Civil) tramitará mediante Resoluciones motivadas y liquidará a los beneficiarios las prestaciones correspondientes.

Del mismo modo se indica que el citado artículo fue reglamentado por el Decreto 796 de 1974, el cual mantenía los requisitos y el porcentaje establecido en el Acuerdo Distrital 44 de 1961 y que a partir de 1976 hasta 1992 la Administración Distrital suscribió Actas Convenio con organizaciones sindicales, las cuales se extendían a la Administración Central del Distrital.

Luego de analizar las diferentes hipótesis, la Dirección Jurídica Distrital concluye que se trata de un pago que no es habitual, sino que se causa por una sola vez cada período, por lo que no reúne la característica de la periodicidad exigida para que pueda ser considerada como salario.

Finalmente, sobre este punto, se trae a colación una importe jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en que se acotó:

"Entonces, aparece que el fallador incurrió en un ostensible yerro fáctico que se corrobora al observar que como lo expuso la Corte en anterior decisión:

....el beneficio dinerario en favor de los trabajadores a que se refiere el artículo 93 del mencionado reglamento de trabajo de la empleadora fue previsto como una gratificación excepcional y esporádica como lo explica su reconocimiento por cada 5 años de servicios que aquellos presten al Banco, pues este es lo que se deduce sin dificultad de la disposición citada, cuyo texto es el siguiente:

ARTICULO 93: Todo trabajador del Banco, por cada cinco años de servicio en este, recibirá una gratificación así: por los primeros cinco años, igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya devengado; por los segundos cinco años, el ciento cuarenta por ciento (140%) del último sueldo devengado; a los quince años el ciento cincuenta y cinco por ciento (155%); a los veinte años el ciento setenta por ciento (170%); y así sucesivamente adicionará un quince por ciento (15%) acumulativo por cada cinco años de servicios.

Pues bien, uno de los elementos que determina esencialmente el carácter de pagos constitutivos de salario, tanto en el sector de los trabajadores oficiales como de los trabajadores particulares es la habitualidad en ellos, y esa es la razón para que no se puedan considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos como los pagos quinquenales (inciso primero del parágrafo 1o. del artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947, artículos 127 y 128 del C. S. del T)".

La habitualidad de las primas, sobresueldos y bonificaciones constitutivos de salario en los dos regímenes referidos, en principio se identifica con aquellos reconocimientos que se hacen a los trabajadores por lo menos una vez al año. En efecto, se entiende que para la liquidación del auxilio de cesantías y de la pensión de jubilación en ambos ordenamientos se toma en cuenta el promedio de todos los factores que recibe el trabajador por los servicios prestados durante el último año de la relación laboral, por ser lo que se desprende razonablemente de los artículos 6o. del decreto 1160 de 1947, 73 del Decreto 1848 de 1969, 253 y 260 del C.S. del T."

(Subrayas fuera de texto).

Como último antecedente doctrinario frente a las disposiciones que regulaban el quinquenio, como las actas convenio suscritas con las organizaciones sindicales del Distrito, anteriormente mencionadas, consideraban ese pago como prestación social y así lo ha manifestado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, nos recuerda la citada Dirección Jurídica, en los Conceptos Nos. 785 del 23 de febrero de 1996 y 1393 de 2002.

4. El quinquenio, las actas convenio y el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el problema de los derechos adquiridos.

En primer lugar es necesario señalar que la competencia que tiene el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, encuentra sustento adecuado y suficiente en los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución.

De este mandato constitucional se concluye que corresponde al legislador, mediante la técnica de las leyes marco, definir las reglas generales sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos de las entidades territoriales y al Gobierno Nacional, con base en estos criterios generales, definir el régimen prestacional de estos empleados públicos.

Este marco fue señalado por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, en la que estableció el campo de aplicación, los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen prestacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera sea su sector, denominación o régimen jurídico; los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; además los miembros del Congreso Nacional y los Miembros de la Fuerza Pública.

De igual manera señala esta Ley, en su artículo 12, que el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la citada ley. En consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse tal facultad.

Esta definición legal refleja la delimitación de competencias realizada por la misma Constitución Política, segundo inciso del literal f) del artículo 150.19, según la cual, la fijación del régimen prestacional de las empleados públicos de las entidades territoriales es una competencia que el Gobierno Nacional no puede delegar en las corporaciones públicas de las entidades territoriales y que éstas no pueden ejercer por si mismas.

Para garantizar el cumplimiento de los textos constitucionales y legales mencionados, el artículo 10° de la Ley 4ª de 1992 estableció que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contraposición de las disposiciones en ella contenidas, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

De esta forma, la primera conclusión que se quiere expresar es que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1919 de 2002, ejecutó el mandato Constitucional atrás citado y se limitó a fijar, dentro del marco que a su vez le estableció el Congreso Nacional, el régimen de prestaciones sociales para todos los empleados públicos del nivel territorial vinculados o que se vinculen a partir de su vigencia.

Es del caso indicar que la Constitución Política de 1991 reafirma la regla constitucional existente desde 1886, en el sentido de que la definición del régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, como parte de sus dotaciones, corresponde al nivel nacional de gobierno, con dos tipos de competencia, la del legislador marco y la del Gobierno Nacional a las que se alude en este escrito.

La competencia exclusiva del Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, dentro del marco general dispuesto por la ley, ha sido reiterada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

"4.2.1. La propia constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general".

En ese mismo sentido, en pronunciamiento del 17 de marzo de 1995, radicación 675, la Sala de Consulta y del Servicio Civil de esa Corporación había expresado que mediante actos locales, ordenanzas, acuerdos o decretos no es posible jurídicamente regular las prestaciones sociales porque, de conformidad con los artículos 150 ordinal 19 literales e) y f) de la Constitución y 12 de la Ley 4 de 1992, esta materia es de exclusiva competencia del Gobierno Nacional con fundamento en la correspondiente ley marco.

Esta última posición es reiterada posteriormente por la misma Sala de Consulta y del Servicio Civil en la radicación 1.393 de 2002, a la que podríamos llamar como un buen soporte técnico y jurídico no sólo del Decreto Nacional 1919, sino de las decisiones de la Administración al momento de negar las solicitudes de pago del quinquenio.

En este orden de ideas y dado que la competencia exclusiva para definir el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales corresponde al nivel nacional de gobierno, tanto bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, como de la Constitución de 1991, la segunda conclusión que se quiere exponer es que el ejercicio de esta competencia por parte de autoridades diferentes de las mencionadas, tiene como consecuencia que los actos expedidos por éstas, carecerán de todo efecto y no generarán derechos adquiridos, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, en la medida en que con anterioridad a la vigencia del Decreto 1919 de 2002 se habían causado o ingresado al patrimonio de los empleados públicos, determinados derechos como consecuencia del reconocimiento de prestaciones por parte de autoridades diferentes de las competentes, es que se dispone que a partir de su entrada en vigencia, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales es el señalado para los empleados públicos de la rama Ejecutiva del Poder público del nivel nacional.

En otras palabras, el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, no podía subsistir con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Nacional 1919 de 2002, pues ello supondría que actos administrativos dictados con violación de los mandatos tanto de la Constitución Política de 1886 como la de 1991, pudieran ser inmodificables por quien sí tiene competencia constitucional para regular el tema, esto es, el Gobierno Nacional.

Sobre este particular, son de resaltar los fallos que ya profirió el Consejo de Estado en relación con el Decreto Nacional 1919 de 2002, en proceso de nulidad iniciado por José Gregorio Hernández Galindo, y en el que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la citada Corte aceptó la legalidad de la norma, cuando se cuestionó si la misma le era o no aplicable a los empleados públicos de las instituciones de Educación Superior.

Al respecto, el Consejo de Estado consideró que la disposición se ajustaba a la Constitución y la Ley, y manifestó:

"Es decir, que el legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas.

El reconocimiento de las universidades públicas como órganos autónomos que no pertenecen a ninguna de las ramas del poder público, no las exime del cumplimiento de normas legales que sin afectar el núcleo esencial del principio de autonomía expida para ellas el legislador, y en el caso que se analiza, no sirve de argumento para excluir las de un mandato de la ley anual de presupuesto, que en un aspecto específico, el salarial y prestacional, las articula a la estructura del Estado, con el objetivo de consolidar en esa materia una política macroeconómica coherente y equilibrada, sin menoscabar su capacidad de autodeterminación para el cumplimiento de sus objetivos esenciales.

De otra parte, como antes se mencionó, la norma impugnada hace parte de las disposiciones generales de la ley de presupuesto, las cuales definió el legislador como complementarias de la ley orgánica de presupuesto, y a ellas en la medida en que sus mandatos no vulneren el núcleo esencial de la autonomía que les es propia, están sometidas la universidades del Estado, las cuales, como se dijo, están sujetas en materia presupuestal a las normas del régimen especial que las rige, contenido actualmente en la ley 30 de 1992, "..... y a aquéllas del Estatuto Orgánico de Presupuesto que no vulneren el núcleo esencial de la autonomía consagrada para las universidades del Estado.

De acuerdo con la sentencia transcrita, el régimen de prestaciones para las universidades públicas debe enmarcarse en las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y por ello el Gobierno Nacional pudo apoyarse en la Ley 4 de 1992 para expedir el acto atacado, sin desconocer con ello el principio de la autonomía universitaria"

Estas mismas consideraciones han sido ya acogidas y reiteradas por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, cuando analizó en la acción popular interpuesta por el Contralor Distrital contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, expediente 2002 - 1089, la cesación de los efectos jurídicos del Acuerdo 24 de 1989, expedido por el Consejo Superior de la Universidad y demás normas concordantes, por medio de las cuales se regula el régimen pensional de los docentes y el Acta Convenio de 1992, suscrita entre el rector y la comisión negociadora del sindicato, que acordó hacer extensivos los beneficios de la Convención Colectiva a los empleados públicos.

El Tribunal concluyó que a los empleados públicos de la Universidad les son aplicables las normas de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Nacional 1919 de 2002, no vulnerándose el principio de la autonomía universitaria.

De otra parte es importante abordar el tema de los derechos adquiridos de carácter laboral con la expedición del citado Decreto 1919 de 2002.

Con la expedición de la citada norma, el Gobierno Nacional restablece el orden jurídico respetando en todo caso las situaciones jurídicas consolidadas, es decir sin desconocer los derechos adquiridos conforme a la ley de los servidores públicos. Lo anterior conlleva a afirmar que no hay desconocimiento del artículo 53 Constitucional, pues el propósito de éste es proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, de conformidad con la legislación que los reconoce y no los derechos aparentes reconocidos por autoridades que no tienen competencia constitucional ni legal para el efecto.

Así las cosas, aunque los Decretos Nacionales 1133 y 1808 de 1994 hubieren establecido que los empleados vinculados antes de la vigencia de éstos, continuarían gozando de las prestaciones que se le venía reconociendo y pagando, tal disposición debe entenderse en relación con aquellas prestaciones reconocidas dentro del marco que imponen la Constitución y la ley.

A esta misma conclusión arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para quien el alcance del Decreto Nacional 1133 de 1994 "no puede ser tan amplio que llegue hasta el punto de convalidar actos administrativos, expedidos sin competencia alguna, tales como fueron los acuerdos que a partir de 1968 crearon o regularon prestaciones sociales. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de señalar que "es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia".

(Subrayas fuera de texto)

Desde este punto de vista, tal como lo dispone el Decreto Nacional 1919 de 2002 las prestaciones que se hayan causado o que hayan ingresado al patrimonio del servidor público, antes de la entrada en vigencia.

Las demás situaciones no consolidas, aquellas en las que el derecho no se ha perfeccionado son, en términos de la jurisprudencia, meras expectativas que no gozan de protección constitucional y están sujetas a las modificaciones que la ley introduzca.

De esta forma, la prohibición de desmejorar salarios y prestaciones sociales, contenida en el literal a) del artículo 2° de la Ley 4ª de 1992 y con fundamento en lo atrás enunciado, se predica de aquellas prestaciones legalmente reconocidas y que además constituyan derechos adquiridos de los servidores públicos y no meras expectativas, como en efecto se establece en la primera parte del citado literal.

Sobre la teoría de derechos adquiridos el Consejo de Estado ha generado abundante jurisprudencia, entre ella resaltaremos la radicada con el número 2443/98, expediente 1999, cuyo texto es el siguiente:

"El concepto "derechos adquiridos" se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una norma no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones consolidadas bajo la vigencia de otra. En otros términos, los beneficios reconocidos en una ley o acto administrativo de carácter general serán derechos adquiridos para quienes cumplan durante la vigencia de la disposición con los supuestos de hecho exigidos en ellos y serán meras expectativas cuando no alcanzaron a cumplirse dichos supuestos, evento en el cual no se trata de derechos sino de "esperanzas mas o menos fundadas que el legislador puede destruir a su voluntad".

En la misma providencia se cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 1974, en la que se establece la diferencia existente entre derecho adquirido y mera expectativa, en los siguientes términos:

"La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa...... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

"Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

"Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"

Precisamente, al abordar el estudio del Decreto Nacional 1133 de 1994, cuyo artículo 2° fue subrogado por el Decreto 1808 del mismo año, referentes los dos a las prestaciones sociales de los empleados públicos del Distrito Capital, el Consejo de Estado, en radicación 1.393, expresa lo afirmado en los siguientes términos:

"La locución "las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" utilizadas en el artículo 1° del Decreto 1808 de 1994, pareciera dar a entender que se estuviera consagrado un derecho adquirido a percibir determinadas asignaciones de forma independiente a su conformidad con la Constitución y la ley, y que, por tanto, para efectos de reconocimiento de las mismas, sólo fuera necesario confrontar mecánicamente los reconocimientos efectuados, para determinar el régimen prestacional respectivo.

Sin embargo, la Sala no comparte esta clase de interpretaciones por cuanto, de una parte, no existen derechos adquiridos contra la ley, máxime cuando se quebranta el orden constitucional, sino porque, de otra, tal practica entraña la usurpación de las competencias atribuidas en la Carta para establecer la clase y el monto de las prestaciones.

Así, el régimen "prestacional anterior" al que se remiten las normas transcritas, no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento Superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital".

De esta forma, queda completamente claro que los derechos adquiridos protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano son justamente los que tienen fundamento constitucional y legal y, que los derechos aparentes que no tienen fundamento constitucional ni legal carecen de la protección a que se refieren los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

5. Naturaleza Jurídica del Convenio 151 de la O.I.T y su aplicación en Colombia.

En las diferentes acciones judiciales se ha sostenido por los demandantes que con la negativa del pago del quinquenio se desconocen las conquistas logradas por los empleados públicos y se viola el Convenio 151 de la OIT, aprobado por la Ley 411 de 1997.

Este aspecto también ha sido analizado por la Secretaría General y, a grandes rasgos, las siguientes han sido las consideraciones que ha desarrollado:

En primer lugar es necesario indicar que las normas internacionales del trabajo, esto es, los convenios y recomendaciones - normas complementarias de los convenios -, son de carácter universal y quienes las redactan intentan que todos los países miembros puedan ratificarlas y aplicarlas, independientemente del nivel de desarrollo económico o del sistema social y económico de cada uno de ellos, es decir, que la redacción de las mismas contempla cierta flexibilidad en lo que se refiere a los compromisos de los Estados miembros.

Una vez ratificadas estas normas promocionales, los países deben utilizar medios apropiados a la situación nacional para promover los objetivos, y poder demostrar que a lo largo del tiempo avanzan en la consecución de los mismos (ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. OIT. Página Web. www.ilo.org. "Peculiaridades de las normas internacionales del trabajo").

En este contexto se enmarca el Convenio 151 de la OIT sobre la "protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", aprobado en Colombia mediante la Ley 411 de 1997, promulgado a través del Decreto Nacional 424 de 2001 y en vigor desde el 8 de diciembre del mismo año.

De lo dicho se infiere que el instrumento internacional aludido es de carácter general, constituye una expresión de valores y principios y "sólo establece unos mínimos que deben ser tenidos en cuenta, pero que requieren ser adaptados a la preceptiva constitucional colombiana" (Corte Constitucional Sentencia T-502/98. M. P. Alfredo Beltrán Sierra) a través de los mecanismos legales pertinentes con el fin de que se concilien el derecho de negociación con el buen funcionamiento de la administración pública, en forma tal que se garantice el interés general, a la vez que se establezcan el procedimiento y la competencia aplicables para el efecto.

De hecho, la necesidad de que las normas generales contenidas en el Convenio 151 sean adaptadas a la normativa interna del país está reconocida por el mismo instrumento en los artículos 7º y 8 °.

Es así como el artículo 7° señala que los Estados deben adoptar medidas que, "tomando en cuenta las especificidades nacionales", fomenten la negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o que "al menos" permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Por su parte, el artículo 8° dispone que en caso de conflicto, se deberá buscar un acuerdo, "de manera apropiada a las condiciones nacionales", por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.

En el mismo sentido, la Recomendación N° 159 sobre "procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", complementaria del Convenio N° 151 de la OIT, establece que "en caso de las condiciones de empleo de conformidad con la parte IV del Convenio sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública, 1978, las personas u órganos competentes para negociar en nombre de la autoridad pública, y los procedimientos para poner en práctica las condiciones de empleo convenidas, deberían preverse en la legislación nacional o por otros medios apropiados".

La Corte Constitucional, en cumplimiento de la función a ella asignada por el numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, ejerció el control integral, previo y automático sobre el Convenio 151 OIT y su ley aprobatoria y decidió definitivamente sobre su exequibilidad mediante la sentencia C-377- 98.

En dicho pronunciamiento, la Corte precisó que:

  1. Las finalidades del Convenio armonizan plenamente con los principios y valores constitucionales, pues la Carta reconoce que en general los servidores públicos gozan de sus derechos constitucionales, como toda persona y todo trabajador, aun cuando éstos pueden ser limitados en algunos aspectos, debido a que la relación de trabajo al interior de la administración pública comporta un contenido de interés general.

  2. Los artículos 7° y 8° del Convenio 151 establecen mecanismos para regular las condiciones de empleo en el sector público y para solucionar los conflictos en ese ámbito.

  3. En virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto, la Corte encuentra que es posible armonizar la facultad que tienen las autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los empleados públicos con el deber del Estado de promover la solución concertada de los conflictos laborales y con el derecho de los empleados públicos a participar en estas determinaciones. Toda vez que la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados públicos en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto, se busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas.

  4. Sin embargo, la Corporación deja claro que dicha búsqueda de soluciones negociadas o concertadas no puede afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo, ya que en última instancia la decisión corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente.

  5. En el mismo sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado manifestó, en el Concepto 1.355 de 2001, del cual fue ponente el Consejero Luis Camilo Osorio, que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente, toda vez que los artículos 7° y 8° del Convenio 151 de la OIT, sobre condiciones de empleo y solución de conflictos, se entienden sin perjuicio de la facultad ya mencionada por parte de las autoridades para expedir unilateralmente los actos jurídicos que fijan las funciones y emolumentos de los empleados públicos, previo agotamiento de medios de concertación.

  6. Este mismo criterio que había sido sostenido por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-110 de 1994 y C-377 de 1998, fue reiterado recientemente en Sentencia C-201 de 19 de marzo de 2002, en los siguientes términos:

"Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia también ha encontrado justificada la restricción al derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla "no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes N° 411 del 5 de Noviembre de 1997 y 524 del 12 de Agosto de 1999 respectivamente, porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable para que las organizaciones que representan a aquéllos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales. Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. - constituye un deber para el Estado colombiano."

Por las razones expuestas, la Corte declaró exequibles las normas demandadas, pues deben armonizarse con el artículo 416 del C.S.T., el cual restringe el derecho de negociación colectiva para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política.

"Sin embargo, la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos, y existiendo una amplia facultad de configuración normativa en esta materia por parte del legislador, este último podría en el futuro permitirle a dichos empleados presentar pliegos de condiciones".

En conclusión, conforme al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, se requiere de una ley que faculte a los empleados públicos a presentar pliegos de peticiones y, en consecuencia, adelantar el trámite de una negociación colectiva.

Por lo tanto, la facultad del Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos que emana de sus potestades constitucionales derivadas de los artículos 150 numeral 19, literales e) y f) y 189 numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 se ajusta a la Constitución Política y en ese sentido no vulnera el derecho de asociación sindical de los empleados públicos.

6. Excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad.

Cuando los demandantes soliciten a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la aplicación de las normas distritales en las cuales se encuentra consagrada la prestación social quinquenio, los apoderados del Distrito Capital deberán pedir, con base en los fundamentos antes señalados, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de los respectivos actos administrativos.

Permaneceremos atentos para absolver cualquier inquietud adicional.

Atentamente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

Subdirector de Gestión Judicial

 
Temas