RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece este de manera discrecional. Así lo destacó la Sala en providencia del 19 de octubre de 2000, expediente: AP-125. No obstante, en providencia del 1 marzo de 2001, expediente: 41001-23-31-000-2000-3764-01, la Sala precisó que el derecho al incentivo económico sí es un "asunto negociable", aunque su existencia no depende de la voluntad de las partes. En otros términos, si bien el derecho que tiene el actor a obtener un incentivo económico no surge de la liberalidad de la parte demandada sino de la ley y por lo tanto, si su procedencia y cuantía no fueron objeto de acuerdo en la diligencia de pacto de compromiso el juez que apruebe dicho pacto debe determinar el valor de la compensación, esto no significa que el actor no pueda renunciar a ese derecho, pues el mismo sólo mira al interés individual del renunciante y no está prohibida tal renuncia (art. 15 Código Civil). En consecuencia, no existe ningún impedimento para que las partes convengan como parte del pacto de cumplimiento que no se pagará el incentivo económico al actor o que ese incentivo será inferior al fijado en la ley. Pero en tal caso, debe quedar constancia de la renuncia expresa del actor. A juicio de la Sala, el actor tiene derecho al incentivo, aunque para su tasación debe tenerse en cuenta que el proceso terminó anticipadamente en razón del compromiso contraído por la parte demandante, con el consentimiento del actor y la aprobación del Tribunal y que además, no se agotó el período probatorio, pero debe advertirse que dicha situación no es imputable al actor sino al hecho de que no fue necesario acreditar los hechos en los cuales se basó la acción, porque éstos fueron aceptados por la entidad demandada, en particular, los relacionados con la invasión del espacio público y la construcción de la galería comercial, que no había sido puesta en servicio por la administración. Considera la Sala que el reconocimiento al actor de un incentivo equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es equitativo en consideración a la gestión que el actor adelantó para evitar los daños colectivos que produce la ocupación del espacio público. Con el pago de incentivo no se vulnera el patrimonio público, pues éste tiene como fin atender a las necesidades de la comunidad y en este evento la misma comunidad será beneficiada con las medidas que adoptará la administración, en relación con el espacio público. Por lo tanto, no puede considerarse dicho pago como un gasto injustificado sino como la retribución de una gestión adelantada con el fin de mejorar la calidad de vida de la población.

Ver el Fallo del Consejo de Estado AP-166 de 2001, AP-2571 de 2001, AP 14 de 2004

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de agosto de 2001, mediante la cual resolvió:

"Primero. Apruébase el pacto de cumplimiento celebrado entre la parte actora, el alcalde local de Ciudad Bolívar y el representante del distrito capital de Bogotá.

"Segundo. En consecuencia, declárase terminada la presente acción popular respecto de la totalidad de las pretensiones incluidas en la demanda respecto de la alcaldía local de Ciudad Bolívar y el distrito capital de Bogotá.

"Tercero. A costa de las partes que suscribieron el pacto de cumplimiento, ordénase la publicación de la parte resolutiva de esta providencia en un diario de amplia circulación nacional.

"Cuarto. Reconócese al accionante el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998 en diez (10) salarios mínimos legales mensuales, el cual estará a cargo de la alcaldía local de Ciudad Bolívar y el distrito capital de Bogotá.

"Quinto. Con destino a la Procuraduría General de la Nación, por secretaría, compúlsese copia de esta providencia, de las actas de las audiencias visibles a folios 80 a 83 y 86 a 89 y de los folios 4, 52, 53 a 60 y 61 a 72 para lo que estime pertinente.

"Sexto. Por secretaría remítase copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, según lo dispuesto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998".

El señor JUAN CARLOS VELANDIA SÁNCHEZ interpuso acción popular en contra del Fondo de Desarrollo Local de la alcaldía de Ciudad Bolívar, en defensa de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público. Las pretensiones formuladas por el actor fueron las siguientes:

"1. Se ordene a la alcaldía local de la Ciudad Bolívar poner en funcionamiento y al servicio de la comunidad del sector, la plaza de mercado del barrio Ismael Perdomo.

"2. Se proteja y garantice el goce del espacio público existente en el barrio Ismael Perdomo.

"Ordenar al Fondo de Desarrollo Local de Ciudad Bolívar hacer las reparaciones necesarias para que las zonas de carga y descarga puedan ser utilizadas satisfactoriamente".

El 11 de julio de 2000 se entregó a la alcaldía local de Ciudad Bolívar la plaza de mercado del barrio Ismael Perdomo, que fue construida por el Fondo de Desarrollo Local de dicha alcaldía, pero hasta el momento la obra no ha sido puesta al servicio de la comunidad, razón por la cual "las calles del barrio se encuentran atestadas de vendedores ambulantes e informales que no sólo han invadido el espacio público del sector con sus productos sino que han generado contaminación auditiva con sus voces y alto parlantes que utilizan para ofrecer los productos en sus carretas". Además señaló que "el lugar no cuenta con zonas de carga y descargue adecuadas para las necesidades que dicha obra requiere, pues la puerta de acceso al lugar señalado para tal fin no supera la altura de 2.50 mts., dificultando el acceso de vehículos al lugar, máxime cuando los automotores utilizados para surtir los productos en plazas de mercado, en su mayoría, son camiones de gran tamaño".

En la audiencia especial que se inició el 26 de junio de 2001 y culminó el 26 de julio de este mismo año, el alcalde local de Ciudad Bolívar aclaró que la obra construida no era una plaza de mercado sino una galería comercial, destinada a "albergar a los pequeños comerciantes que están desarrollando su actividad económica de una manera informal" y que por lo tanto, no era necesario realizar modificaciones a la estructura de la misma. Además, se comprometió a recuperar el espacio público ocupado por los vendedores en un plazo de seis meses. "Este tiempo prudencial está fundamentado en que se requiere adelantar una serie de actuaciones estimadas en este tiempo para hacer la entrega real y efectiva...a la Defensoría del Espacio Público. Una vez se tenga recibido [el bien] por parte del distrito...se procederá a hacer la entrega...mediante un proceso licitatorio a los interesados en administrarlo. Para realizar esta entrega se requiere de un estudio tarifario por parte de la administración local".

El apoderado del distrito coadyuvó el compromiso contraído por el alcalde local y el actor lo aceptó.

Por su parte, el agente del Ministerio Público consideró que a pesar de que la propuesta de la administración soluciona el problema de ocupación del espacio público, que es el objeto de la acción, "en el fondo de todo esto hay un desgreño administrativo que puede atentar también contra otro derecho colectivo consagrado en la ley 472 que es de la moral administrativa y eventualmente también el que tiene que ver con el patrimonio público. Por dos razones: porque lo contratado fue una plaza de mercado y lo construido fue una galería comercial y desde el punto de vista económico son proyectos que exigen inversiones diferente y también proyectos diferentes. Además...porque los funcionarios encargados del asunto y que tienen que ver con planeación pretermitieron las normas sobre uso del suelo que regían para ese sector de la ciudad". Por lo cual solicitó que se compulsaran copias con destino a la Personería o a la Procuraduría para que se investigaran tales hechos.

El Tribunal aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes, por considerar que "el acuerdo logrado entre el accionante y los representantes de la alcaldía local de Ciudad Bolívar y el distrito capital constituye gran parte de la solución del problema de la invasión del espacio público y del funcionamiento de la galería comercial. El plazo de seis (6) meses...resulta razonable para el despliegue de las actividades necesarias para la puesta en marcha de la galería y la solución del problema generado por los vendedores informales del sector. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el acuerdo pactado entre las partes no resulta lesivo para los intereses del distrito, cuya intervención es necesaria para el adecuado funcionamiento de la galería del sector de Ismael Perdomo".

Además, el a quo reconoció a favor del actor un incentivo económico equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó compulsar las copias solicitadas por el Ministerio Público.

El apoderado del distrito interpuso recurso de apelación contra la providencia, pero únicamente en relación con la concesión del incentivo a favor del actor. Las razones de su inconformidad con la decisión fueron las siguientes:

a) "Si la administración se comprometió con una serie de actuaciones tendientes a la puesta en funcionamiento de la galería comercial, no se entiende cómo ahora se le impone una nueva carga que no fue objeto del acuerdo de cumplimiento".

b) "Si dentro del proceso de la acción no se adelantó período probatorio y nunca se demostró la falta de diligencia de la administración, de manera equivocada se está constituyendo una presunción de responsabilidad objetiva en cabeza de los entes administrativos quienes al comprometerse jamás están reconociendo falta de diligencia ni omisión en el cumplimiento de sus funciones".

c) "Carece de todo contenido y causa legal que el Tribunal realice un desconocimiento pleno de los elementos planteados por el distrito capital para dar un alcance absoluto a todas las pretensiones de la demanda, ya que éstas parten del presupuesto de una falta de acción total del distrito, siendo que se logró un pacto de cumplimiento en donde no se habló del incentivo económico y en donde está plenamente demostrado que el distrito sí ha actuado con miras a solucionar la problemática presentada, desde antes de la interposición de la acción popular".

I. El artículo 39 de la ley 472 de 1998 prevé que "el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales".

Aunque es cierto que las acciones populares no tienen por objeto la satisfacción de ningún beneficio pecuaniario sino "la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento"¹ y que el interés de solidaridad es el que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas, también lo es que la ley ha establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual.

El derecho a recibir un estímulo económico por el ejercicio de acciones populares tiene antecedentes legales claros. El artículo 1005 del Código Civil lo fijaba en el equivalente a "una suma que no baje de la décima ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad".

El estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

Por eso, ha considerado la Sala que el incentivo procede a pesar de que la entidad demandada se allane a cumplir el deber demandado por el actor, en la primera oportunidad procesal. La realización del pacto "no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues su actuación en esa audiencia fue necesaria para esa conciliación"².

Si bien la culminación anticipada del proceso a través de un pacto de cumplimiento no incide sobre el derecho a la compensación, sí es determinante para la fijación de su cuantía, que según la ley oscila entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. La actitud de la parte demandada debe ser valorada por el juez para este efecto.

El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece este de manera discrecional. Así lo destacó la Sala en providencia del 19 de octubre de 2000, expediente: AP-125:

"No es exacto que la aplicación del artículo 39 de la ley 472 reduzca al juez a un instrumento de verificación de legalidad. Si bien es cierto que, cuando se celebra un pacto de cumplimiento la potestad de tomar una decisión sobre el fondo del asunto queda en manos de las partes, también lo es que hay poderes del juez que no se posan en cabeza de las partes por su sola voluntad de dirimir el conflicto por medio de una fórmula negociada entre ellas. Así es que la potestad de vaciar el contenido del acuerdo en una providencia con fuerza de cosa juzgada es del juez y no puede ser delegada en nadie; así mismo, la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el momento que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales (subraya fuera del texto).

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"Así que, si al artículo 39 se le diera la lectura que aquí se cuestiona (es decir, en el sentido de que sólo se puede conceder el incentivo, en caso de producirse un pacto de cumplimiento, si las partes llegan a un acuerdo sobre su procedencia y monto), se desestimularía a los actores en el proceso de negociación de fórmulas dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento. En otras palabras, la ausencia del incentivo en los eventos de los pactos de cumplimiento, desmotivaría al actor en la búsqueda de acuerdos viables, hasta el punto de que tales acuerdos nunca tendrían lugar por falta de voluntad en el demandante, pues la imposibilidad de obtener el incentivo, haría que el actor prefiriera la terminación normal del proceso".

No obstante, en providencia del 1 marzo de 2001, expediente: 41001-23-31-000-2000-3764-01, la Sala precisó que el derecho al incentivo económico sí es un "asunto negociable", aunque su existencia no depende de la voluntad de las partes.

En otros términos, si bien el derecho que tiene el actor a obtener un incentivo económico no surge de la liberalidad de la parte demandada sino de la ley y por lo tanto, si su procedencia y cuantía no fueron objeto de acuerdo en la diligencia de pacto de compromiso el juez que apruebe dicho pacto debe determinar el valor de la compensación, esto no significa que el actor no pueda renunciar a ese derecho, pues el mismo sólo mira al interés individual del renunciante y no está prohibida tal renuncia (art. 15 Código Civil).

En consecuencia, no existe ningún impedimento para que las partes convengan como parte del pacto de cumplimiento que no se pagará el incentivo económico al actor o que ese incentivo será inferior al fijado en la ley. Pero en tal caso, debe quedar constancia de la renuncia expresa del actor.

II. A juicio de la Sala, el actor tiene derecho al incentivo, aunque para su tasación debe tenerse en cuenta que el proceso terminó anticipadamente en razón del compromiso contraído por la parte demandante, con el consentimiento del actor y la aprobación del Tribunal y que además, no se agotó el período probatorio, pero debe advertirse que dicha situación no es imputable al actor sino al hecho de que no fue necesario acreditar los hechos en los cuales se basó la acción, porque éstos fueron aceptados por la entidad demandada, en particular, los relacionados con la invasión del espacio público y la construcción de la galería comercial, que no había sido puesta en servicio por la administración.

Adicionalmente, se destaca que aunque la administración hubiera realizado gestiones tendentes a la solución del problema de invasión del espacio público, antes de la fecha de interposición de la acción o con posterioridad a la misma, éstas circunstancias inciden igualmente en la cuantificación del incentivo pero no en la existencia del derecho, pues a pesar de tales gestiones se accedió a las pretensiones formuladas, lo cual significa que la conducta de a administración no fue suficiente para proteger en forma definitiva los derechos colectivos vulnerados y en consecuencia, la intervención de los accionantes fue relevante para obtener tal efecto.

En consecuencia, considera la Sala que el reconocimiento al actor de un incentivo equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es equitativo en consideración a la gestión que el actor adelantó para evitar los daños colectivos que produce la ocupación del espacio público.

Con el pago de incentivo no se vulnera el patrimonio público, pues éste tiene como fin atender a las necesidades de la comunidad y en este evento la misma comunidad será beneficiada con las medidas que adoptará la administración, en relación con el espacio público. Por lo tanto, no puede considerarse dicho pago como un gasto injustificado sino como la retribución de una gestión adelantada con el fin de mejorar la calidad de vida de la población.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE el ordinal cuarto de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de agosto de 2001.

GERMAN RODRIGUEZ V.