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  Concepto 34 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 01/12/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 01/12/2005  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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Dependencia 2214200

Bogotá, D. C

Diciembre 01 de 2005

Concepto 034 de 2005

Doctora

MARIELLA BARRAGÁN BELTRÁN

Directora

Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

Carrera 30 No 24-90 Piso 9º

Ciudad.-.

Radicación 2-2005-54100

Asunto. Reconocimiento y pago de prima técnica a personal vinculado mediante nombramiento en calidad de supernumerario a la Administración Central del Distrito Capital. RAD. 1-2005-40927E, 1-2004-52299 E

 Ver el Concepto del D.A.F.P. 30659 de 2003 , Ver el Concepto del D.A.S.C. 1086 de 2005 , Ver la Circular de la Secretaría General 027 de 2006

Respetada Doctora Mariella:

Con el propósito de unificar criterio relacionado con el reconocimiento y pago de la Prima Técnica para el personal temporal vinculado mediante nombramiento en calidad de supernumerario a la Administración Central del Distrito Capital, en los siguientes términos nos permitimos manifestarle.

1. ANTECEDENTES.

1.1. DE ORDEN NACIONAL.

1.1.1. La Constitución Nacional1 señala que..." No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente..."

Los servidores públicos son tanto los miembros de las corporaciones públicas, como los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, estarán al servicio del Estado y de la comunidad; ejerciendo sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

También tenemos en la Carta Política la orientación y alcance del principio de igualdad en el siguiente tenor:

"ARTICULO 13.  Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan"

1.1.2. El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, respecto a los supernumerarios, señala:

"Artículo 83º.- De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse"

1.1.3. El alcance de factor salarial de la prima técnica se encuentra incorporado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, cuando la norma expresa que además de la asignación básica fijada para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ésta constituye salario por ser una suma que habitual y de manera periódica recibe el empleado como retribución por sus servicios.

1.1.4. La ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el artículo 1º regula el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública, expresando que quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública, señalando que hacen parte de la misma, entre otras denominaciones, el empleo temporal.

1.2. ORDEN LOCAL (DISTRITAL).

1.2.1. El numeral 10º del literal A del artículo 32 del Acuerdo 9 de 1985, expedido por el Concejo de Bogotá Distrito Capital, por el cual se expide el Presupuesto Ordinario de Rentas e Ingresos y de Inversiones y Gastos para la Vigencia Fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1986 y se dictan otras disposiciones, sobre la Prima Técnica, señaló:

"(...) Comprende la apropiación destinada al pago del incentivo a personal calificado de la Administración Distrital para cargos especiales de responsabilidad o superior especialización técnica, sujeta a la reglamentación existente."

1.2.2. El artículo 6º del Acuerdo 37 del 9 de diciembre de 1993, expedido por el Concejo de Bogotá D.C. por el cual se fijan las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleos en la Administración Central de Bogotá, Distrito Capital y se dictan otras disposiciones sobre nomenclatura, sobre la prima técnica, estableció:

"Prima Técnica. Se reconocerá y pagará una prima técnica del 80% para el cargo de Alcalde Mayor. Tomando como base para su cálculo el tope máximo devengado según la Ley y los Decretos reglamentarios.

Para los niveles Directivos y Ejecutivos podrá reconocerse una prima técnica hasta el 50% y hasta el 40% para el nivel profesional, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual.

El reconocimiento de que trata el inciso 2º del presente artículo estará supeditado a la reglamentación que para tal efecto establezca el Alcalde Mayor.

Parágrafo 1º.- Hasta tanto el Alcalde Mayor reglamente la prima técnica de que trata el inciso 2 del artículo anterior, la misma se seguirá reconociendo con base en la normatividad vigente.

Parágrafo 2º.- La Prima Técnica reconocida en el presente artículo se hará extensiva al personal Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Secretaría Distrital de Salud".

1.2.3. El Decreto 471 del 29 de agosto de 1990, expedido por el Señor Alcalde Mayor por el cual se unificó la reglamentación de la Prima Técnica en las dependencias de la Administración Central del Distrito Capital, consagró:

"(...) CONSIDERANDO:

(...) Que la Prima Técnica es un incentivo a personal calificado por el desempeño de cargos especiales de responsabilidad y superior especialización técnica.

Que es necesario unificar la reglamentación de la Prima Técnica en las dependencias de la Administración Central Distrital.

DECRETA:

Artículo 1º.- (...)

Artículo 2º.- La Prima Técnica es un reconocimiento al nivel de formación técnica científica de sus titulares y se establece exclusivamente para aquellos cargos cuyas funciones demanden conocimientos calificados. Sólo podrá ser reconocida a funcionarios que desempeñen de tiempo completo y al momento de la solicitud, cargos en los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional.

Artículo 3º.- Entiéndese por niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional los siguientes:

Nivel Directivo comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público en el orden Distrital, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución.

El Nivel Ejecutivo comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público en el orden Distrital, que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas.

El Nivel Profesional agrupa aquellos empleos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la Ley.

Artículo 4º.- Para tener derecho a la Prima Técnica definida por el Acuerdo 9 de 1985, se requiere desempeñar de tiempo completo uno de los cargos señalados por el artículo anterior y acreditar título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura. (...)"

1.2.4. El Decreto 320 del 13 de junio de 1995, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., por cual se reglamenta el reconocimiento y pago de la Prima Técnica para los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Administración Central del Distrito Capital de Bogotá", expresó:

"(...) CONSIDERANDO:

Que la Prima Técnica constituye un reconocimiento económico que se hace para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades de cada entidad o dependencia del Distrito.(...)

Que el artículo 6 del Acuerdo 37 de 1993 faculta al Alcalde para reglamentar la Prima Técnica en la Administrativo Central (...)".

El Decreto 243 del 21 de abril de 1999, "Por el cual se reglamenta la Prima Técnica para la Administración Central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones", en la parte pertinente, consagra: " (...) CONSIDERANDO:

Que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado, empleados altamente calificados de acuerdo con las necesidades específicas de cada entidad.

Que mediante los Decretos 471 de 1990, y 320 de 1995, se unificó y reglamentó el reconocimiento y pago de la prima técnica, para los empleados pertenecientes a los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Administración Central del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Que el artículo 5º del Acuerdo 14 de 1998, establece que: "Al nivel asesor se reconocerá y pagará una prima técnica hasta el 50%, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual. Este reconocimiento y pago se hará conforme a la reglamentación que para tal efecto establezca el Alcalde Mayor". (...)"

1.2. ANTECEDENTES DE ORDEN JURISPRUDENCIAL.

1.2.1. La Corte Constitucional en Sentencia C- 401 del 19 de agosto de 1998, Expediente D-1938, sobre los supernumerarios, expresó:

"(...) la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.

8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. (...)

Ahora bien, tal como se expresó anteriormente, la relación laboral a la que se refiere la norma impugnada, esto es la que celebra la Administración con las personas que vincula como supernumerarias, difiere de la relación que se establece con los demás servidores públicos por cuanto la primera reviste un carácter eminentemente temporal. Esta temporalidad es, como ya se ha dicho, la que justifica la excepcional manera de vinculación. (...)

La Corporación al efectuar examen de Constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en el mismo proceso, expresó:

"15. Los incisos segundo y tercero del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, son del siguiente tenor:

"También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

"En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores".

La Corte encuentra que la confrontación del inciso tercero trascrito, con el artículo 122 superior, conduce a deducir una contradicción tal, que le obliga a retirar del ordenamiento el referido inciso.

En efecto, al tenor de la mencionada norma constitucional, "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente."

De esta manera, si bien la Administración Pública tiene facultades constitucionales que le permiten vincular transitoriamente personal para atender las necesidades de servicio que se requieran debido a labores ocasionales que hayan de adelantarse, o a reemplazos de personal vinculado en forma permanente, lo cierto es que, según lo ordena la norma constitucional, aun en estos casos las funciones correspondientes a estos cargos transitorios además de estar previamente detalladas en la ley o reglamento que regulen la función pública en la respectiva entidad, dichos cargos deben estar previamente dispuestos en la planta de personal y apropiados los rubros correspondientes a salarios y prestaciones sociales en el presupuesto respectivo.

Ello es así, como una derivación concreta de aquellos principios superiores de rango constitucional que dominan el ejercicio de la función pública. En ésta, los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado por la normatividad jurídica, al contrario de lo que sucede en el terreno de las relaciones entre los particulares.

Adicionalmente, esta predelimitación de las labores y de la remuneración que a ellas corresponde, contribuye a la realización del principio de eficacia predicable de la función pública, en cuanto descarta criterios de improvisación en la prestación del servicio administrativo.

16. De otro lado, también la Constitución dispone en su artículo 150 numeral 11, que los gastos de la Administración deben ser determinados anualmente en la respectiva ley de presupuesto, y que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser determinado por el Gobierno bajo los parámetros consignados en la respectiva ley marco que expida el Congreso Nacional. (Artículo 150 numeral 19, literal e.). Lo anterior corrobora que lo referente a las obligaciones laborales que asuma la Administración Pública respecto de su personal supernumerario, debe estar definido previamente en el presupuesto correspondiente.

17. Por lo tanto, las normas constitucionales reseñadas establecen, sin duda, ciertos parámetros restrictivos dentro de los cuales puede ejercerse la facultad del Gobierno de vincular personal temporal. Estas restricciones o requisitos son : a) Dichas funciones deben estar previamente detalladas en la Ley o Reglamento. En el evento de reemplazo del personal permanente este requisito no ofrece mayor dificultad, pero que cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias, impone una actividad tendiente a prever dichas eventualidades, para poder cumplir con la exigencia constitucional de detallar anticipadamente las labores a las que se dedicará el personal que se vincule transitoriamente, previsión que, como se dijo, debe estar consignada en una Ley o en un Reglamento Administrativo. b) Los cargos temporales que la Administración vaya a proveer, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad, y c) Los salarios y prestaciones correspondientes a los cargos temporales, deberán estar previamente apropiados en el presupuesto correspondiente, y las partidas deben estar disponibles.

Como un desarrollo de las restricciones constitucionales anteriormente expuestas, el artículo 75 del Decreto 1042 de 1978, al cual pertenece la norma sub examine, se refiere en general a los requisitos para la conformación de las plantas de personal en las entidades de la rama ejecutiva.

Entre ellos menciona la necesidad de que la creación de empleos se ajuste a las normas sobre clasificación y nomenclatura de cargos previstas en el mismo decreto, y al manual descriptivo de empleos de cada organismo. Así mismo, indica que ningún empleo podrá tener funciones generales distintas de las establecidas en la Constitución o en la ley para las distintas categorías de cargos, y que la conformación y reforma de las plantas de personal en las distintas entidades, se hará mediante decreto, que llevará la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público, la del Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil y la certificación sobre la apropiación presupuestal correspondiente.

Adicionalmente, indica que todos los empleos de la entidad deberán estar comprendidos en la planta de personal. La Corte estima que estas últimas reglas son también de obligatorio cumplimiento para proceder a vincular personal supernumerario.

18. Así mismo, debe repararse en que las facultades del Gobierno para nombrar personal supernumerario, aun dentro de las restricciones anteriormente indicadas, se revisten de cierto margen de discrecionalidad, pero están también limitadas por su finalidad. En efecto, la Corte pone de relieve que tales facultades se tienen para cubrir necesidades excepcionales, trabajos ocasionales o extraordinarios que no forman parte del rol de actividades comunes de la entidad administrativa, o para proveer el reemplazo de funcionarios con vinculación permanente que por vacaciones u otras causas dejarán transitoriamente de desempeñar sus funciones. Así las cosas, dichas facultades no se tienen para conformar una nómina paralela integrada por otra categoría de servidores llamados supernumerarios. Por lo tanto esta finalidad de las facultades, la de solucionar necesidades extraordinarias, se erige en otra limitante para la Administración cuando va a proveer cargos temporales. (...)

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.

En lo relativo al inciso segundo, que simplemente autoriza para vincular personal supernumerario para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, la Corte lo encuentra ajustado a la Carta, bajo la condición de que dicha vinculación se lleve a cabo con el cumplimiento de los requisitos anteriormente consignados, y responda a la necesidad de cubrir requerimientos excepcionales del servicio. (...)

Examen de constitucionalidad de inciso 5° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978

21. El inciso 5° de la disposición sub examine dispone lo siguiente:

"Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo."

En relación con la expresión "Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.", la vista fiscal aboga por su inconstitucionalidad, por considerar que desconoce el principio de igualdad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, como antes se dijo, en Sentencia número 96 del 5 de octubre de 1982, la encontró ajustada a la Constitución en ese entonces vigente. En fundamento de esta decisión arguyó que no era de recibo el argumento de la infracción del artículo 17 de la Constitución de 1886, que consagraba la protección especial del trabajo, "pues en este caso, aunque no se cubra respecto del personal supernumerario la totalidad del régimen de asignaciones y prestaciones consagrado para los cuadros permanentes de la administración, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que su reconocimiento es óptimo, y que la razón de ser de la vinculación de aquel estriba en las necesidades imprescindibles del servicio público y de la función y de proteger precisamente el régimen de asignaciones y prestaciones de los cuadros permanentes." (...)

23. En cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que laboren por lapsos inferiores a los tres meses, determinada por el inciso 5° de la norma ahora bajo examen, la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Pero, avanzando aun más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, (...)

24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad.

25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.

26. Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo se reconocen a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos superiores a los tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales remuneradas cuya regulación legal implica el trabajar a lo menos once meses para tener derecho a exigirlas, la Corte estima que, para lograr la verdadera efectivización del principio de igualdad, las demás, es decir las que se reconocen sin consideración a tiempos mínimos de trabajo, o que admiten el reconocimiento de la proporción correspondiente al tiempo laborado, deben ser reconocidas a los servidores supernumerarios que temporalmente presten sus servicios a la Administración por lapsos inferiores a tres meses. (...)" (Subrayado es fuera del texto)

1.2.2. La Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999,2 Magistrado Ponente D. ALFREDO BELTRAN SIERRA, respecto a la competencia para fijar salario en el Nivel Territorial, expreso.

"EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES- Competencia concurrente para determinar el salario.

Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional." (Resaltado es nuestro).

1.2.3. En el examen del asunto, ésta Dirección ha consultado otras fuentes de interpretación de la ley, y es así como, se observa que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento del 12 de febrero de 2004, Radicación número: 1539, al resolver sobre la prima técnica para los funcionarios nombrados en provisionalidad, expresa un criterio diferente al de Corte Constitucional, motivando una dualidad de criterios.

Pero, en vista de la necesidad de generar una orientación diáfana sobre la cual deben actuar las diferentes entidades que conforman la Administración Distrital, para éste Despacho es claro acoger las directrices de la Corte Constitucional, en razón a que su pronunciamiento lo ha hecho de manera directa sobre la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, norma que regula la vinculación del personal supernumerario, mientras que el Consejo de Estado lo hizo sobre el personal que se vincule en provisionalidad.

1.2.4. Igualmente la misma Corporación, en Concepto del 11 de Septiembre de 2003, (Radicación 1518), Consejera Ponente Dra. Susana Montes Echeverri expresó, que en términos generales, cuándo una suma que recibe un empleado constituye salario, señalando que éste es una contraprestación que tiene carácter retributivo, y comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, directa y onerosa por la prestación de un servicio, no opera por la mera liberalidad del empleador, además constituye un ingreso personal del trabajador en su patrimonio.

En esta misma providencia, se efectúa un estudio a la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales de establecer las escalas de remuneración propias, en las que se comprende no sólo la de fijar la asignación básica sino también la de otros elementos salariales, como lo es en este caso la prima técnica, así como las condiciones y requisitos para tener derecho a ella.

Dentro de este contexto el marco de competencia de las corporaciones públicas territoriales en materia salarial y prestacional de los empleados de su administración en cuanto a la asignación salarial, la respuesta encuentra sustento en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, cuando prevé que "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores ¿se refiere a los de las entidades territoriales- guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional".

La alta Corporación de lo Contencioso Administrativo por vía de consulta sigue expresando:

"Esta atribución que radicó la ley general de salarios y prestaciones en cabeza del Gobierno Nacional, fue declarada exequible por esta Corporación en sentencia C-315 de 1995. En esa oportunidad, la Corte consideró que la competencia del Gobierno para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (artículos 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...)"

En estos términos, es claro entonces que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así:

  • El Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.

  • El Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los limites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador.

  • Las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate.

  • Los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes.

En efecto, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales pasaron de tener una potestad amplia consistente en fijar el sueldo de los empleados departamentales, a asumir una competencia, cuyo contenido corresponde a una fase más técnica en la organización de los servidores públicos de ese nivel, en virtud de la cual, le corresponde a estos órganos "Determinar (...) la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo.

1.2.5. Igualmente la Corte Constitucional3, expresa que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero, o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Entonces, en el orden nacional, a partir del Decreto 1042 de 1978 se considera la prima técnica como salario ya que remunera el hecho de que un servidor público permanezca en el servicio, y se traduzca en un estimulo para atraer un conocimiento especializado que redunde en la optimización de las tareas que

diariamente debe desempeñar; no remunera un riesgo o una necesidad del empleado.

Así las cosas, la facultad de establecer las escalas de remuneración comprende no sólo la de fijar la asignación básica sino también la de otros elementos salariales, como lo es en este caso la prima técnica, así como las condiciones y requisitos para tener derecho a ella.

1.2.6. En Sentencia de Junio 17 de 1999 (Expediente 16021), precisó:

"...tratándose de la prima técnica que constituye un elemento integrante de remuneración, es viable jurídicamente que las asambleas departamentales en virtud de lo previsto en el artículo 300, numeral 7 de la Constitución que les asigna la función de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, procedan a regular la citada prima para los empleados de las respectivas entidades territoriales".

A partir del Decreto 1042 de 1978 se considera la prima técnica como salario, ya que remunera el hecho de que un empleado público permanezca en el servicio de manera permanente y habitual, y se configura como una forma de estimular la vocación de permanencia de personas con especiales conocimientos y aptitudes al servicio oficial, no remunera un riesgo o una necesidad del empleado.

Del anterior pronunciamiento se desprende que las disposiciones legales de la prima técnica para el Distrito Capital, son las establecidas en los Acuerdos del Concejo y Decretos del Gobierno Distrital. En efecto, tenemos por ejemplo que el Decreto Nacional 1660 de 1991, restringe su ámbito de aplicación al nivel nacional.

2. CONCLUSIONES.

2.1. La Prima Técnica para empleados del Distrito Capital, sólo puede originarse como un elemento salarial fijado directamente por el Concejo Distrital, quien indicará las condiciones dentro de las cuales procede el reconocimiento de este beneficio y en los niveles laborales que deben estar desempeñando a quienes se les otorga (Director, Asesor, Ejecutivo, y Profesional), puntaje, forma de provisión (Encargado, provisional, comisionado), forma de evaluación, tiempo laborado y además; el respectivo ordenador del gasto de la Entidad podrá asignarla a los funcionarios que la soliciten y llenen los requisitos pertinentes establecidos en el Acuerdo y en la reglamentación interna de la entidad, siempre y cuando exista el presupuesto correspondiente.

2.2. Para la vinculación de supernumerarios se deben cumplir con requisitos iguales a los exigidos a cualquier persona que se vincule de manera ordinaria como servidor público de una manera legal y reglamentaria, de tal forma que sus funciones deben estar previamente detalladas en la Ley o Reglamento, bien sea para el caso de reemplazo del personal permanente, como cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias.

En el caso de cargos temporales, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad. En el presupuesto se debe contemplar la respectiva apropiación y disponibilidad de pago de salarios y prestaciones que se generen.

2.3. En ese orden de ideas, se observa que, la Corte Constitucional en defensa del principio de igualdad de oportunidades, al analizar el desconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios vinculados transitoriamente a la Administración Pública, ha expresado que.."...por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legitimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad."

Así las cosas, un comportamiento en ese supuesto, impone una discrepancia en el trato que afecta de manera directa la relación laboral, actitud que no se justifica, agregando la Corte como se observa, que mantener un criterio administrativo en contrario, es adoptar artilugio nocivo que sólo busca atenuar la carga laboral, y encamina directamente al desconocimiento del principio de equilibrio amparado en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

En tal virtud consideramos que dicha posición jurisprudencial satisface en justicia el criterio sobre el cual puede actuar la Administración Distrital, y se cumple con la finalidad perseguida por la prima técnica de atraer y mantener a funcionario con especiales conocimientos, capacidades e idoneidades que fortalecen el desempeño de un empleo determinado.

2.4. Así las cosas, es procedente que a los empleados públicos vinculados mediante nombramiento como supernumerarios a la Administración Central del Distrito Capital, se les reconozca y pague la Prima Técnica prevista en las normas Distritales, por cuanto es evidente que prestan servicios a la Administración Distrital en condiciones similares y equivalentes a los demás servidores.

Para este reconocimiento se deben tener en cuenta los requisitos profesionales y de experiencia a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto Distrital 320 de 1995. Debe obviamente advertirse que los supernumerarios deben pertenecer a los niveles en los cuales procede el reconocimiento de la prima técnica, esto es, directivo, ejecutivo, asesor, y profesional

Para el efecto, reiteramos que ésta Dirección se apoya en las orientaciones emitidas por la Corte Constitucional de las que se desprende la juridicidad de éste beneficio laboral, en razón a que los supernumerarios son vinculados a la Administración a través de acto administrativo, previa existencia de recursos presupuestales, se perfecciona con la posesión, atrayendo hacia el servidor los derechos y obligaciones que imperan dentro del régimen de servicio al Estado en igualdad plena de condiciones en cuyo contexto se supone un reconocimiento de salario rodeado de los beneficios laborales entre los cuales se encuentra la posibilidad de disfrute de los factores salariales como el que hemos analizado.

Por lo expuesto, se reitera, que la prima técnica al ser salario, se le puede reconocer y pagar en el Sector Central de la Administración Distrital a quienes se les vincule como Supernumerarios, siempre y cuando hayan sido creadas para los servidores públicos por norma especial en los términos del decreto 1042 de 1978 y normas locales, existan los recursos presupuestales y exista petición del derecho por parte de servidor público quien deberá acreditar en forma individual los requisitos para acceder al disfrute respectivo.

En los anteriores términos exponemos nuestro criterio, el cual coincide con el concepto emitido por la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil en Julio 26 de 1999, manifestándole que estaremos dispuestos a atenderle en aspectos complementarios o adicionales que su Despacho estime convenientes.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia de Información. Dra. Celmira Martín Lizaraso Gerente Área de Gestión Humana Departamento Administrativo de Planeación Distrital Carrera 30 No 24-90

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Art. 122

2 Referencia: Expediente D-2358, Demanda de inconstitucionalidad contra de los artículos 87 (parcial) y 88 de la ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios

3 Corte Constitucional, sentencia C-521de 1995.

 
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