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Concepto 35 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
31/10/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
31/10/2005
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

2214200

Bogotá D.C.

Octubre 31 de 2005

Concepto 035 de 2005

Doctor

RAÚL NAVARRO MEJÍA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Gobierno Distrital

Calle 16 No. 6-66 Piso 32

Ciudad.

Radicación 2-2005-48675

Asunto: Solicitudes de Concepto sobre Cesantías en Régimen de Retroactividad, Rad. 1-2005-55443, 1-2005-54519, 1-2006-9647.

 Ver la Circular de la Secretaría General 34 de 2002, Ver la Directiva de la Secretaría General 01 de 2004, Ver el Concepto de la Sec. General 038 de 2006Ver el Concepto de la Sec. General 29 de 2007

Respetado doctor Navarro:

En atención a las solicitudes de concepto arriba citadas, para unificar criterios en materia del régimen de retroactividad de las cesantías, y la liquidación de cesantías parciales y definitivas para los servidores públicos con régimen de retroactividad, que han sido encargados o se les ha concedido comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, y otros aspectos, le manifiesto:

I. ANTECEDENTES LEGALES

Código Civil Colombiano.

"Artículo 27. Interpretación Gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (¿)".

Ley 6 de 1945.

"Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942."

Ley 65 de 1946.

"Artículo 1o. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PARAGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.

Artículo 2o. Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc."

Decreto 1160 de 1947.

"ARTÍCULO 6o. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación.

PARÁGRAFO 2o. Los viáticos permanentes que se paguen a los trabajadores particulares son salario, siempre que se hayan cansado por un término no menor de seis meses en cada año, y se computarán para la liquidación del auxilio de cesantía en aquella parte de ellos destinada a proporcionar al empleado u obrero manutención o alojamiento, pero no en la que sólo tenga por finalidad proporcionarle los medios de transporte a otro lugar.

Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor de seis (6) meses durante cada año."

Decreto 1045 de 1978.

"Artículo 5o. DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2o., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: (¿)

i. Auxilio de cesantía; (¿)"

"Artículo 40. DEL AUXILIO DE CESANTIA. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se estará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia."

LEY 50 DE 1990.

"ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5a. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6a. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:

a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7a. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARAGRAFO. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía."

"ARTICULO 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. "

"ARTICULO 104. De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago del auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo."

Ley 4 DE 1992.

"Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad." (Artículo declarado condicionalmente exequible C-315-95)

Decreto Ley 1421/93.

"Artículo 129. SALARIOS Y PRESTACIONES. Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª. de 1992.

Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen."

Ley 344 de 1996.

"Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Subrayado declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Art. 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional

Artículo 18º.- Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ley 432 de 1998.

"Artículo 5o. Afiliación de Servidores Públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. (¿)

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

PARAGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.

ARTICULO 6o. Transferencia de Cesantías de Servidores Públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidad públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente."

Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia", consagra:

"Artículo 1º. ARTICULO 1o. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARAGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o.  de la Ley 432 de 1998.

ARTICULO 2o. Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PARAGRAFO. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

ARTICULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición."

Decreto Número 1252 de 2000.

"ARTÍCULO. 2º¿ Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional."

Decreto 1919 de 2002.

"ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

ARTÍCULO 2o. A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

ARTÍCULO 3o. Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

ARTÍCULO 4o. El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

ARTÍCULO 5o. Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados.

PARÁGRAFO. En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4a. de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente Decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos."

II. ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL

Sentencia C-428/97 (Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 13, 14, 15, 18, 22, 26, 29 y 30 de la Ley 344 de 1996, actor Luis Antonio Vargas Alvarez y otros, Magistrados Ponentes Drs. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, de fecha 4 de septiembre de 1997), es clara al mencionar el tema de las cesantías cuando el funcionario está encargado de las funciones de otro cargo, veamos:

"Consideraciones de la Corte Constitucional: (¿)

6. Los encargos

Consagra el primer inciso del artículo 18 acusado que los servidores públicos a quienes se encargue de asumir empleos, diferentes de aquéllos para los cuales fueron nombrados, cuando estuviere ausente su titular, no tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo que desempeñan temporalmente, mientras el titular la esté devengando."

"...En relación con la situación administrativa "por encargo", la ley distingue entre aquel que tiene lugar por falta temporal o el que se presenta por falta definitiva."

"Sobre el particular, anota la Corte que el encargo aparece definido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto-ley 2400 de 1968, el cual expresa: "Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo". Por su parte, el artículo 23 del Decreto-ley 2400 de 1968, refiriéndose a la duración del encargo prescribe: "Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquélla y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales". Y el artículo 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, haciendo mención al sueldo durante el encargo señala: "El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular."

"Ahora bien, si el encargo opera para un empleado público y tiene por finalidad que éste asuma total o parcialmente las funciones de empleos diferentes de aquel para el cual ha sido nombrado por ausencia temporal o definitiva de su titular, resulta pertinente determinar cuál de estas situaciones se presenta. Si se trata de una ausencia temporal, como la planteada en la norma que se analiza, el encargo se conferirá por el término de la misma; y si se trata de ausencia definitiva, el encargo no podrá exceder de tres meses. En este último caso, ausencia definitiva, el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido encargado, pues por tratarse de vacancia definitiva de su titular, éste ha dejado de ocupar el cargo y, por tanto, también ha dejado de recibir el sueldo correspondiente."

"Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. En efecto, el empleado público, al variar su situación administrativa en aquella denominada encargo, tendrá derecho a recibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado, "...siempre que no sea percibido por su titular" (art. 37 D.R. 1950 de 1973). (Negrilla fuera de texto)

"Así, permitir que quien desempeña un empleo por encargo temporal reciba la asignación del titular estando éste devengándola, contraviene lo dispuesto en los artículos 122 y 128 de la Constitución Política...."

III. ANTECEDENTES CONCEPTUALES:

Circular 034 de 2002, de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, cuyo asunto es el traslado de cesantías de servidores públicos que se encuentren bajo el régimen de retroactividad, hacia Fondos Privados y al Fondo Nacional de Ahorro. En ella se hizo claridad en relación con la liquidación y pago de las cesantías, y se dispuso que, teniendo en cuenta que algunas entidades afiliadas al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, y cuyos funcionarios pertenecen al Régimen de Retroactividad de las Cesantías, iniciaron el tramite para el traslado de las mismas a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, y algunos de ellos (funcionarios públicos Distritales) manifestaron su interés en trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, era necesario solicitarles tener en cuenta los siguientes aspectos:

"I- TRASLADO DE FUNCIONARIOS CON REGIMEN DE RETROACTIVIDAD A UN FONDO PRIVADO DE CESANTIAS.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998 la afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías se realizara en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes par la entidad pública y que el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías es responsabilidad de la misma.

Por lo tanto, antes de suscribir el respectivo Convenio, para el caso de la afiliación de los servidores a un Fondo privado de Cesantías, el nominador debe cuantificar el efecto que esta situación produce sobre las finanzas del Distrito, así:

1. Establecer el monto del valor de la liquidación de las cesantías de todos los servidores que son objeto de traslado al Fondo de Cesantías.

2. Determinar los recursos con los cuales se Ilevara a cabo la constitución de las provisiones, destinadas a cubrir el valor de las variaciones anuales por la retroactividad de las cesantías.

3. Para la celebración del convenio, verificar la existencia de las respectivas apropiaciones en los presupuestos de las entidades y sujetarse al Programa Anual Mensualizado de Caja -PAC- aprobado.

4. Identificar el estado de trámite de las cesantías parciales en curso y su cuantificación."

"II- TRASLADO DE FUNCIONARIOS CON REGIMEN DE RETROACTIVIDAD AL FONDO NACIONAL DE AHORRO.

De acuerdo con el Parágrafo del Artículo 1 del mismo Decreto 1582, cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizaran por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

El articulo 6 de la Ley 432 de 1998 ordena que en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades publicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes a dos veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora."

"Para finalizar, es importante anotar, que en cualquiera de los traslados a Fondo Privado o al Fondo Nacional de Ahorro, el mayor valor causado por la retroactividad es responsabilidad del Nominador (Parágrafo Artículo 5 Ley 432 de 1998 e Inciso 1° del Articulo 2 del Decreto 1582 de 1998). Así mismo conforme a la Resolución de Gerencia No.065 del 27 de febrero de 2002, expedida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI no es requisito para el traslado presentar el formulario único de liquidación denominado " SOLICITUD PAGO DE CESANTIAS....".

De igual forma, la Superintendencia Bancaria, a través de oficio 2002010510-1 del 4 de diciembre de 2003, expresó:

"Como vemos, el marco normativo enunciado (se refiere a la Ley 432 y al Decreto 1582) ofrece claridad en cuanto a la facultad del Fondo Nacional de Ahorro para administrar las cesantías de los funcionarios del nivel territorial con régimen tradicional, es decir, con retroactividad, sin la necesidad de celebrar convenio alguno con los empleadores."

"De igual forma observamos que las sociedades administradoras de cesantías de que trata la ley 50 de 1990, eventualmente pueden administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de estos trabajadores, para lo cual debe mediar la celebración de convenios entre los empleadores y los aludidos fondos."

"Ahora bien, en lo que tiene que ver con el tema de la escogencia de Fondo por parte de estos trabajadores y los traslados, es importante resaltar que su régimen de cesantías responde a normativas especiales y no a las características del régimen creado por la ley 50 de 1990, razón por la cual la posibilidad de transferir las cesantías de un fondo a otro se sujetará estrictamente a lo que las disposiciones señalen en cada caso."

"Así las cosas, en el evento que nos encontremos ante trabajadores del sector territorial con régimen tradicional de cesantías, afiliados a través de convenio a una administradora de las que trata la ley 50 de 1990, que pretendan trasladarse, encontraremos que la ley les otorga la posibilidad de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro sin restricción alguna, situación que depende exclusivamente de la voluntad del trabajador...."

IV. CONSIDERACIONES:

De las disposiciones citadas se colige que:

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que venían con régimen de retroactividad y que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, lo cual incluye la disposición de su parágrafo, en el sentido de radicar la responsabilidad por el mayor valor de la cesantía, en cabeza de la entidad empleadora.

Se contempla la posibilidad de liquidar y trasladar al Fondo Nacional de Ahorro el valor correspondiente a la retroactividad, cuando se trate de retiro definitivo, pero expresamente el citado artículo 5º, dispone que es responsabilidad de la entidad empleadora, el pago del mayor valor.

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está materializando un "cambio de régimen", sino un cambio de entidad pagadora y administradora de esa prestación social.

Una vez perfeccionado el traslado por decisión del correspondiente servidor público, se deben girar las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad queda en cabeza de la respectiva entidad empleadora.

Lo anterior no comporta un giro de todo lo que se tenga causado retroactivamente, al momento del traslado, a un nuevo Fondo Pagador, sino la colocación de las doceavas, como quiera que la liquidación definitiva total de la retroactividad tiene lugar al final de la relación laboral.

La liquidación y giro al Fondo Nacional de Ahorro, del valor acumulado de cesantías, es decir, con la retroactividad causada hasta la fecha de traslado procede únicamente para atender pagos de mayor valores de cesantías ante solicitudes de cesantía parcial, por retito definitivo del servicio o por cambio de régimen.

Cuando se liquide la cesantía por el tiempo total laborado, hay lugar a descontar los pagos efectuados al servidor público por concepto de anticipos de cesantía, así como los giros de doceavas trasladadas al Fondo Nacional de Ahorro por cuenta del traslado de entidad pagadora solicitado por aquél.

El régimen de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; en tanto que el régimen de los servidores públicos del mismo nivel, que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás disposiciones pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Los aportes de los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

Los servidores públicos del orden territorial, tienen la facultad sin ninguna restricción, de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, decisión que depende de manera exclusiva de la autonomía de la voluntad de los servidores, en desarrollo de la libertad de escogencia establecida en las disposiciones citadas.

La afiliación de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran en el sistema tradicional de retroactividad a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, para la administración de recursos para el pago de las cesantías, sólamente se podrá hacer en virtud de convenios previamente suscritos entre el empleador y el respectivo fondo.

De tal manera, es posible firmar convenios para que se administre los recursos de cesantías con las sociedades privadas administradoras de cesantías conforme lo prevé el Decreto 1582 de 1998, pero en todo caso deberá hacerse con las sociedades o fondos administradores de cesantías escogidos por los servidores, pues son ellos quienes eligen el fondo de cesantías y esta voluntad debe respetarse.

Del concepto de la Superintendencia Bancaria citado, se puede apreciar:

- El Fondo Nacional de Ahorro es una entidad pagadora de cesantías y no liquidadora de las mismas, situación que corresponde a la entidad empleadora.

- Por ley, no se pierde el derecho a la retroactividad de las cesantías por trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, estando a cargo del empleador el mayor valor como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.

Hasta la fecha, las directrices a seguir para la liquidación y pago de las cesantías a funcionarios con régimen de retroactividad pertenecientes a FAVIDI, y que tengan la intención de trasladarse a fondos privados o al Fondo Nacional de Ahorro, son las previstas en la Circular 034, trascrita.

Se consideran como derechos adquiridos, para efectos del Decreto 1919 de 2002, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, por lo tanto, las liquidaciones parciales de cesantías que hayan sido solicitadas a FAVIDI con anterioridad a la fecha en que el mismo entró a regir deberán ser pagadas conforme a lo establecido en las normas que regían al momento de la liquidación.

Los derechos adquiridos, son situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, y para el caso que nos ocupa, se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor.

Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, hasta que terminen la vinculación laboral, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

V. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS INTERROGANTES PUNTUALES

Por último, procedemos a dar contestación a los interrogantes planteados por esa Oficina Jurídica, en su orden:

1.- Para los servidores públicos que se encuentren afiliados al Fondo Nacional del Ahorro con régimen de retroactividad en las cesantías ¿Dicha retroactividad se cancela al momento en que solicitan cesantía parcial, se consolida anualmente o únicamente al finalizar la relación laboral?:

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está haciendo un cambio de régimen, está cambiando de entidad pagadora y administradora de esa prestación social.

Por tanto, la ley ordena que una vez perfeccionado el traslado por decisión del funcionario, se le giren las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad es una obligación de la respectiva entidad empleadora, que tiene a cargo el mayor valor de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.

Si el servidor con régimen de retroactividad solicita cesantía parcial, el empleador girará al Fondo el mayor valor que por retroactividad corresponda en la liquidación de dicho anticipo.

La liquidación total de la retroactividad sólo procede al final de la relación laboral, momento en el cual deberá liquidarse y girarse por parte de la entidad empleadora, la cesantía correspondiente al tiempo total laborado, deduciendo de dicho monto el valor trasladado al Fondo Nacional de Ahorro en la fecha de cambio de entidad administradora y los demás valores correspondientes a pagos efectuados al empleado hasta la fecha, para proceder a entregarle los saldos a su favor, si a ello hubiere lugar.

Lo anterior no implica que la entidad empleadora gire todo lo que el funcionario tenga causado retroactivamente al momento de su traslado a una nueva entidad administradora, sino la colocación de las doceavas, como quiera que la liquidación total de la retroactividad tiene lugar al final de la relación laboral.

2.- Para los servidores públicos que se encuentran encargados y que son afiliados al Fondo Nacional de Ahorro con régimen de retroactividad en las cesantías ¿Dicha retroactividad se cancela al momento en que solicitan cesantía parcial, se consolida anualmente o únicamente al finalizar la relación laboral?

El servidor público encargado, que tenga derecho a percibir la remuneración del cargo porque su titular no lo esté percibiendo o por vacancia definitiva, que solicite cesantía parcial, tendrá derecho a que la misma se liquide teniendo en cuenta dicha remuneración, de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947.

En este contexto se reitera lo expuesto a su primer interrogante en relación con la liquidación y giro al Fondo Nacional del Ahorro para la cancelación de la retroactividad de la cesantía.

3.- Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en las cesantías se traslada a un fondo privado, ¿En que momento se liquida la retroactividad?

Si el servidor público se trasladó a un fondo privado de cesantías sin que mediara convenio previo entre el Fondo y el empleador, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, perdería el régimen de retroactividad de las cesantías y hasta esa fecha debe liquidarse la totalidad de las cesantías a que tenía derecho el servidor con régimen de retroactividad, momento en el cual el valor liquidado deberá girarse al Fondo seleccionado por el servidor.

Así mismo, se considera que tanto los fondos privados, creados por la Ley 50 de 1990, como el Fondo Nacional de Ahorro pueden afiliar servidores públicos territoriales que se encuentren en régimen de retroactividad de cesantías, sin que pierdan tal retroactividad, y los aportes que se hagan a partir de su afiliación se harán de conformidad con las normas que los rigen, siendo responsabilidad de la entidad empleadora, el reconocimiento del mayor valor adeudado al trabajador, previo convenio suscrito por ésta con el respectivo fondo.

4.- Cuando a un servidor público se le concede comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción ¿Mantiene el régimen de retroactividad en las cesantías durante el tiempo que dure la comisión?

El sentido de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción es cubrir al servidor público en los derechos que tiene antes de la comisión, es por ello que no pierde su régimen prestacional por razón de la comisión, como tampoco sus derechos de carrera. Tal es así que la ley prevé que debe haber un acto de comisión antes de la aceptación del cargo para amparar sus derechos. Si ello no se hizo así perderá los mismos.

Por lo anterior, se mantiene la retroactividad en las cesantías mientras dure la comisión, ya que al finalizarla el funcionario regresa a ocupar el cargo del cual es titular. Se debe resaltar que el servidor público no ha sido vinculado a un nuevo cargo, simplemente está ejerciendo funciones temporales por un tiempo determinado. En conclusión, el ejercicio de la Comisión es irrelevante en relación con el régimen de retroactividad del servidor público.

5.- ¿Cómo se debe proceder a liquidar las cesantías definitivas de un servidor público, cuando por razón de comisión o encargo dicho trabajador solicitó cesantías parciales y a la terminación del vínculo laboral resultaren saldos negativos?

Sobre este punto se debe anotar que ésta Secretaría solicitó concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por existir una duda razonable al respecto. Tan pronto sea expedido el concepto, se lo comunicaremos oportunamente.

En los anteriores términos damos contestación a su petición y quedamos atentos a absolver cualquier otra inquietud que se genere sobre el tema.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia información:

  • Señor Carlos Ernesto Ramos Quijano, Presidente Asociación de Empleados Públicos de la Secretaría de Gobierno "Asogobierno", Calle 12 No.7-14 Piso 8 A.A. 23215

  • Dra. Alba Lucia Bastidas Meza, Jefe Oficina Jurídica, Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, Carrera 30 No. 24-90 Piso 9.

  • Dra. Gloria Carrillo Urrutia, Jefe Oficina Jurídica, Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, Carrera 35 No. 26ª-10.