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  Concepto 19 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 23/10/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 019 de 2009

Octubre 23 de 2009

Doctor

LUIS ALBERTO DONOSO RINCÓN

Director Jurídico y de Contratación

Secretaría Distrital de Salud

Carrera 32 N° 12-81

Ciudad

Radicación 2-2009-56460

Asunto: Su oficio 131321. Concepto sobre la aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en el proceso contractual de la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital. Radicación N° 1-2009-42529.

Ver los Conceptos de la Sec. General 59 y 60 de 2009.

Respetado doctor Donoso:

Esta Dirección recibió copia de la comunicación del asunto, mediante la cual remite las consideraciones en torno a la aplicación de la excepción contemplada en el segundo inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 para que esa Secretaría continúe adelantando procesos de contratación directa durante el desarrollo de los procesos electorales que se avecinan. Para lo cual, entre otros argumentos, destaca la naturaleza de entidad sanitaria de la entidad.

En el mismo sentido, se afirma que los siguientes contratos pueden realizarse durante la época electoral en razón de la citada excepción: i) contratos y convenios interadministrativos en los que se comprometan y ejecuten recursos públicos; ii) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, iii) contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión; iv) contratos para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales y, v) contrato de arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Finalmente, se solicita a esta Dirección la revisión de la posición expuesta en el documento antes referido.

Para el análisis del tema propuesto, se cita el texto de la norma objeto de estudio, así:

"Artículo  33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración." (Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005)".

El artículo antes citado hace parte de la Ley Estatutaria 996 de 2005, expedida para reglamentar el Acto Legislativo 2 de 2004, que consagra la posibilidad de la reelección del presidente y el vicepresidente, y que tiene por objeto el siguiente:

"Es claro que en una campaña electoral en la cual el Presidente en ejercicio aparezca como candidato, deben ofrecerse todas las garantías de igualdad posibles entre candidatos, y por ello la figura de la reelección presidencial debe ir acompañada de previsiones suficientes que eviten cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección". (Gaceta N° 71 de 2005, Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 216 de 2005- Senado).

Para cumplir con el citado objeto, entre otras medidas, la norma dispuso la congelación de la nómina estatal, la prohibición temporal para contratar en forma directa y de realizar convenios interadministrativos.

Una vez que entró en vigencia la Ley Estatutaria 996 de 2005, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado ha emitido varios conceptos, señalando el alcance de la aplicación del artículo 33. A continuación algunos apartes relevantes:

"Para determinar el alcance general del artículo 33 antes transcrito, debe esclarecerse el sentido de dos locuciones legales, a saber: todos los entes del Estado y contratación directa. La primera de ellas hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones"1. (subrayado fuera del texto original).

En otro concepto de la misma Sala se expresó:

"Siguiendo la doctrina expuesta por esta Sala de Consulta y Servicio Civil, se tiene que la expresión todos los entes del Estado hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son los organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pueda romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones2. (subrayado fuera del texto original).

De manera reiterada el Consejo de Estado ha sostenido que a todas los entidades y organismos estatales sin ningún distingo les aplica la prohibición consagrada en el primer inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

De otra parte, respecto de las excepciones ha indicado:

"Para la Sala, este régimen excepcional y de coyuntura política generado para asegurar la igualdad de condiciones de los competidores por la Presidencia de la República y la transparencia de los procesos electorales, determina un tratamiento especial y temporal de la actividad contractual del Estado que implica la inoperancia de las normas generales y especiales sobre la contratación directa durante el período electoral en los términos establecidos y por tanto la ineficacia provisional de la normatividad que regula la selección de los contratistas del Estado, para dar paso a un régimen transitorio presidido de manera excluyente por las disposiciones pertinentes de la ley 996 de 2005.

En este orden de ideas, la actividad contractual de las entidades estatales, de "todas" según los términos de la ley, está sujeta al cumplimiento del proceso licitatorio de manera general y preponderante y a unos casos excepcionales de contratación directa, los previstos en el inciso segundo del artículo 33, cuya característica esencial es la de ser taxativos y restringidos por la materia, cuya finalidad es permitir la necesaria continuidad de actividades en que está comprometida la supervivencia de las instituciones y la seguridad del Estado, la financiación de las entidades públicas y la de conjurar emergencias educativas o sanitarias, enfrentar desastres sobrevinientes y asegurar el normal funcionamiento de la infraestructura vial, energética y de comunicaciones del país que se puedan ver afectadas por insucesos de orden público"3.

Los últimos apartes destacan nuevamente que todas la entidades estatales sin distinción son destinatarias de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y que las excepciones deben aplicarse de manera taxativa, restrictiva, en el sentido que sólo pueden contratar directamente durante los procesos electorales cuando la finalidad sea permitir la necesaria continuidad de actividades en que está comprometida la supervivencia de las instituciones relacionadas en el segundo inciso ídem.

Descendiendo al caso de la Secretaría Distrital de Salud, de un lado, se observa que ejerce actividades de índole sanitario, para lo cual basta con revisar la definición del término servicio sanitario, pues según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: "organización destinada a vigilar y proteger la salud pública". Así como también, en consideración a las funciones que le asigna el artículo 85 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 tendientes a garantizar el servicio de salud.

Si bien esa Secretaría está involucrada con dos de las excepciones consagradas en el citado artículo 33, en particular, "los requeridos para cubrir emergencias sanitarias" y "los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias"; ello no implica que pueda celebrar contratación directa sin ningún condicionamiento durante la época electoral. Sólo podrá acudir a esta modalidad para atender una emergencia sanitaria y los que precise para garantizar la continuidad de sus labores en materia sanitaria.

Adicionalmente, en su oficio se indica lo siguiente:

"consideramos que las excepciones a la prohibición de utilizar la modalidad directa consagradas en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, (…) aplica a la entidad sanitaria distrital – Secretaría Distrital de Salud y le autoriza a recurrir a tal modalidad, para suscribir la contratación de bienes y servicios que requiera la continua y eficiente cumplimiento de sus funciones misionales como aquellos que apoyan tal gestión, teniendo en cuenta que se trate de bienes y servicios inaplazables e imprescindibles y cuya existencia pueda afectar el normal funcionamiento del sector salud".

Los criterios señalados en su comunicación exceden lo señalado por el Consejo de Estado en los conceptos antes aludidos y por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, en particular esta última declaró inexequibles los criterios "inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración", por considerar que son términos subjetivos y amplios.

Adicionalmente, cualquier contratación de algún modo aporta al desarrollo de las funciones misionales de la entida, por lo cual este criterio también resulta amplio y poco concreto.

Por lo anterior, si durante la época de la prohibición legal esa Secretaría contrata directamente, en el acto administrativo a que se refiere el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 deberá señalar con precisión la causal que invoca y la determinación del objeto a contratar, de tal forma que se establezca con claridad la emergencia sanitaria específica que está afrontando o de que forma se buscar garantizar la continuidad de la actividad sanitaria a su cargo.

Adicionalmente, cabe mencionar que el artículo 33 en comento no aplicó las excepciones directamente a entidades estatales, sino que las circunscribió a algunos objetos de contratación. De ser otro el querer del legislador habría excepcionado directamente entidades, como por ejemplo, las aquéllas involucradas en servicios de salud o actividades sanitarias.

Por lo explicado, la prohibición de realizar contratación directa consagrada en el artículo 33 de la Ley 996 le aplica a la Secretaría Distrital de Salud; sin embargo, de manera excepcional el legislador le permite acudir a este tipo de modalidad para atender una emergencia sanitaria o impedir la parálisis de una actividad sanitaria.

Por lo anterior, para realizar cualquier contratación directa durante la época de la prohibición legal antes señalada, es necesario que esa Secretaría analice detalladamente la necesidad de su realización y dejar constancia del proceso. En el evento que no se encuentre dentro de la excepción legal deberá contratar con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, de conformidad con las leyes y demás normas que rigen la materia, en particular la Directiva 1 de 2009 expedida por el Alcalde Mayor de la ciudad.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Concepto del 2 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación No. 1712.

2 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación No. 1.727

3 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación 1724.

C.C.: N.A.

Anexos: N.A.

Proyectó: Sandra Mejía García

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
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