RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009).

Entra la Sala a decidir sobre la admisión de la demanda, formulada por el Distrito Capital, por intermedio de apoderado en contra de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el Consejo Superior Universitario de la misma, solicitando la nulidad del art. 14 del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997, que expide el Estatuto General de la citada Universidad y del acuerdo 005 del 11 de diciembre de 2008, que reforma algunos artículos del estatuto general. De igual forma, se decide sobre la suspensión provisional.

El señor HECTOR DIAZ MORENO, en su condición de Subdirector de Gestión Judicial de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., otorgó poder amplio y suficiente al doctor HENRY ALBERTO GONZALEZ MOLINA, para que en ejercicio de la acción de nulidad simple demande la nulidad del Art. 14 del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997, que expide el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y del acuerdo 005 del 11 de diciembre de 2008 que reforma algunos artículos del Estatuto General, acuerdos proferidos por el Consejo Superior Universitario de la Universidad en mención.

Y con fundamento en lo establecido en el artículo 152 del C.C.A., la parte demandante solicitó se decrete la suspensión provisional de los actos acusados, según los argumentos esgrimidos a folio 42 de la respectiva demanda.

En la demanda formulada se observa con claridad la intención de cuestionar la legalidad de los actos acusados contenidos en los acuerdos Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997, que expide el Estatuto General de la demandada y del acuerdo 005 del 11 de diciembre de 2008, que reforma algunos artículos del Estatuto General, y en tanto el libelo cumple con los requisitos de oportunidad y forma, al tenor del art. 137¹, 138² y 139³ del C.C,A. se admitirá la presente demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A. ⁴, para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo se requiere el cumplimiento simultáneo de los siguientes requisitos:

a) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado presentado antes de la admisión.

b) Que haya manifiesta violación de una de las normas invocadas como infringidas, bien sea por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la demanda.

c) Si se trata de acción de nulidad y restablecimiento del derecho se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

Al respecto el Consejo de Estado ha precisado:

(...) el Consejo de Estado ha insistido en la gravedad y rigor que la ley establece respecto del decreto de suspensión provisional del acto administrativo demandado, rigor y gravedad que se justifican ampliamente si se observan las circunstancias del decreto: a) manifiesta violación del precepto superior de jerarquía normativa; b) interrupción de la regla suprema de la presunción de legalidad; c) suspensión de los efectos jurídicos del acto; d) transitoriedad de la medida, condicionada la decisión jurisdiccional que pone fin al proceso (…).⁵

La doctrina por su parte ha expuesto:

La suspensión provisional requiere de un trámite previo, sumario y formalista. Su característica fundamental es que el juez no tenga que hacer silogismos para llegar a la conclusión de que un acto infringe una norma superior.

Mediante los elementos que se le aportan al juez, él se forma, casi de visu, su concepto, que le permita tomar la medida cautelar de la suspensión, para evitar la aplicación de una (sic) acto que es contrario al ordenamiento jurídico, mientras se decide su legalidad, sin que tal medida constituya prejuzgamiento. (...)

De ahí que si el juez tiene que proceder a hacer estudios e interpretaciones sistemáticas de las normas para llegar a formarse el concepto de la infracción de la norma, o si la norma cuyo quebrantamiento se acusa admite diversas interpretaciones, no puede decretarse la suspensión provisional, pues en tal evento, se estaría frente a un prejuzgamiento del juez. (...).

Que se sustente expresamente, es decir, que en forma motivada, el demandante explique por qué considera que el acto es violatorio de la norma superior. En este evento, se deben indicar con precisión las normas violadas, pues el juez no puede pronunciarse sobre otras distintas. Además, no puede confundirse el concepto de violación que se expresó como requisito de la demanda, con la fundamentación de la solicitud de suspensión. Esta última es diferente y tiene una finalidad distinta. ⁶ - negrillas fuera de texto para destacar -.

En el caso sometido a examen de la Sala, se tiene que la medida de suspensión provisional se solicitó y sustentó de manera expresa antes de la admisión de la demanda, tal y como lo ordena el artículo 152 del C.C.A.; como se trata de una acción de nulidad simple, no es necesario acreditar de manera sumaria el perjuicio causado o que se pudiera causar al actor.

De tal suerte que resta identificar si en efecto se produce una violación flagrante de norma jurídica superior.

Para tal efecto debe tenerse en cuenta que el actor solicitó suspender los actos demandados considerando que son violatorios de:

* Constitución Nacional: artículos 6, 69, 121, 122 y 209

* Ley 30 de 1992: artículos 65 y 66

* Acuerdo 03 de 1997

* Decreto 2539 de 2000 y

* Ley 734 de 2002.

Cuadro Comparativo:

Efectivamente se constata que:

1º. Es ilegal el literal i) del artículo 14 del Acuerdo 003 de 1997 emanado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que a la letra dice:

* Acuerdo No. 003 del 8 de abril de 1997, por medio del cual se expide el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, expedido por el Consejo Superior Universitario.

Articulo 14.- Funciones: son funciones del Consejo Superior Universitario

(...)

i) Crear, suprimir, o fusionar cargos y expedir, con arreglo al presupuesto, la planta de personal de la Universidad

La Sala observa que la potestad de expedir la planta de personal con arreglo al presupuesto no infringe de manera clara y ostensible lo dispuesto en las normas superiores citadas por el actor al considerar que la adopción de las plantas de personal en las universidades públicas constituye una función del órgano colectivo de dirección de la entidad, representado conforme a los mismos Estatutos.

No sucede lo mismo con la facultad de crear, suprimir o fusionar cargos, que corresponde por regla general al nominador, quien es la autoridad encargada de implementar la planta de personal a través de su capacidad de nominación. La planta de personal de las Universidades Públicas debe ser expedida conforme al presupuesto, pero además, conforme a la protección de los derechos de sus trabajadores reconocidos por sus propios Estatutos de Personal. Sin embargo, las atribuciones propias de permiten, con arreglo a la planta de personal crear, modificar o suprimir los empleos de la entidad, en cabeza del nominador, esto es, del representante legal de la entidad. Además, en el proceso de modificación de la planta de personal, que conlleva consigo la creación de un empleo, deben observarse los principios generales señalados por la ley 909 del 2004 aplicables de manera supletiva al caso concreto frente al silencio que guarda el Estatuto de la Universidad, tal como lo ordena el numeral 2º del artículo 3º que para tal efecto dispone:

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

- Entes Universitarios autónomos.

Así las cosas, la facultad de crear, suprimir o fusionar los empleos de la Universidad no constituye función del Consejo Superior Universitario, toda vez que la función corresponde a la adopción de actos de administración de personal, reconocidos por la ley 30 de 1992 al representante legal de la entidad, que no es otro que el Rector.

En consecuencia la parte mencionada deberá ser suspendida provisionalmente.

2º. ¿Es abiertamente ilegal el Acuerdo 005 del 11 de diciembre de 2008, a través del cual se reforman algunos artículos del Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas?

De la revisión normativa del acto administrativo demandado, la Sala observa que el propósito del mismo no es otro que el de crear al interior de la Universidad, una dependencia administrativa bajo el control y designio del propio Consejo Superior Universitario, hecho que de suyo impone el reconocimiento a favor de dicha entidad del ejercicio de funciones administrativas absolutamente importantes, tales como la defensa general de los principios generales e intereses de la universidad, él ejerció de la función de la garantía de la protección de los derechos y deberes de la comunidad universitaria, y la garantía del cumplimiento de sus estatutos, aunado a garantizar el cumplimiento de los estatutos, reglamentos y mandatos de diferentes consejos y autoridades institucionales, así como de las políticas y planes institucionales. Para ello, el Consejo Superior Universitario de la Universidad Francisco José de Caldas, renuncia a sus deberes para ponerlos en cabeza de un empleado de su libre nombramiento y remoción al cual denomina como CENSOR.

La figura del CENSOR de la UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSE DE CALDAS no sólo resulta abiertamente inconstitucional, pues se trata de la delegación de funciones propias del Consejo Superior, previstas en el artículo 14 literales a), b) y c), que le son propias y exclusivas, y que no pueden ser delegadas en un Garante denominado censor, pues, la autoridad superior que garantiza que la Constitución, la ley y los Estatutos de la Universidad se cumplan, es el propio Consejo Superior Universitario, que sólo puede delegar funciones que por su naturaleza sean delegables, en los términos del artículo 211 del a Constitución Política, al Rector o en los Consejos Académicos o de Facultad, por mandato del artículo 14 literal o) de sus propios Estatutos.

Dice el artículo 1 ° del acto administrativo demandado:

Articulo 1. Del censor: créase el cargo del censor de la universidad Distrital Francisco José de Caldas como autoridad universitaria con el carácter de defensor general de los principios fundamentos e intereses de la universidad, garante de los derechos y deberes de la comunidad universitaria, y del cumplimiento de los estatutos, reglamentos y mandatos de los diferentes consejos y autoridades institucionales; así como de las políticas y planes institucionales.

La dirección de las universidades estatales se encuentra regulada por la ley:

ARTICULO 62. La dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector.

Cada universidad adoptará en su estatuto general una estructura que comprenda entre otras, la existencia de un Consejo Superior Universitario y un Consejo Académico, acordes con su naturaleza y campos de acción.

Pues bien, en nuestro caso, el acuerdo demandado no tiene la virtualidad jurídica de modificar la estructura administrativa de la Universidad con el propósito de crear una nueva autoridad universitaria, sino la de crear, sin competencia, un empleo en el cual se ha delegado en forma contraria a la Constitución y la ley, funciones propias del Consejo Superior de la Universidad Francisco José de Caldas.

La infracción a las disposiciones de orden superior, resulta además continuación:

1º. El artículo 2º del Acuerdo 005 del 2008 dispone que el Censor será de libre nombramiento y remoción del Consejo Superior Universitario, siendo que la única autoridad que pueden nombrar es el Rector (art. 14 -e) de los Estatutos), y desconociendo la capacidad nominadora que tiene el Rector (art. 16-b) de los Estatutos).

2º. El artículo 5º en tanto que señala las funciones del Censor, resulta abiertamente ilegal: (1) Las atribuciones 1, 2, 3 corresponde al Rector; (2) la atribución 4 que asigna la segunda instancia de los procesos disciplinarios es indelegable y corresponde al nominador, en los términos del artículo 76 de la Ley 734 del 2000; (3) la atribución 5 corresponde al Rector; (4) la atribución 6 corresponde al Consejo Superior y es indelegable; (5) La atribución 7 corresponde a la Oficina de control interno disciplinario que por mandato constitucional forma parte de la estructura de toda entidad pública, y que funciona en los términos del Decreto 2359 del 2000; (6) las atribuciones 8, 9 y 10 son ajenas al ordenamiento jurídico y pueden ser ejercidas por cualquier persona con tal que sea invitado al Consejo Superior, reconocidas como mecanismos de participación ciudadana; (7) La atribución 11 constituye el ejercicio del derecho de acción de nulidad de los actos administrativos reconocido a todos los ciudadanos; las atribuciones 12 al 16 corresponden al ejercicio del derecho de petición reconocido a todos los ciudadanos y a los mecanismos de control ciudadano; la atribución 17 constituye una clara y manifiesta transgresión a la capacidad nominadora reconocida exclusivamente en el Rector de la Universidad; La atribución 18 forma parte de los deberes de todos empleados; la atribución 19 resulta igualmente irrealizable en consideración a que la capacidad contractual a través de la cual se ejerce regularmente las capacitaciones, está en cabeza del rector, como representante legal de la Universidad.

De manera que de la sola confrontación del acto demandado con la ley y los Estatutos de la Universidad se observa la existencia de una grave contradicción, en tanto que el Acuerdo 003 hace una clara distinción de las funciones que deben ser ejercidas por el Consejo Superior Universitario.

Igualmente la Sala observa que con la expedición del Acuerdo 005 demandado se ha desconocido igualmente el contenido de:

Artículo 6 de la ley 87 de 1993 que al efecto dispone:

ARTÍCULO 6o. RESPONSABILIDAD DEL CONTROL INTERNO. El establecimiento y desarrollo del Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas, será responsabilidad del representante legal o máximo directivo correspondiente. No obstante, la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del control interno, también será de responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos.

El artículo 66 de la ley 30 de 1992 que señala:

ARTÍCULO 66. El Rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial y será designado por el Consejo Superior Universitario. Su designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos.

Tal como lo establece la ley 87 de 1993 en armonía con lo dispuesto por la ley 30 de 1992 el sistema de control interno se encuentra en cabeza del Rector de la universidad y no como pretende el consejo superior universitario, mediante el Acuerdo 005 demandado, facultar al llamado censor el ejercicio del control directo de las oficinas asesoras de control interno de la universidad distrital. Y aun más del conocimiento de la segunda instancia en materia disciplinaria, competencia que recae sobre el nominador, que para el caso en estudio seria el rector de la citada universidad.

Lo más grave es que conforme al artículo 70, en forma contraria a lo señalado por la ley 30 de 1992, al interior de la Universidad Francisco José de Caldas se ha creado una autoridad adicional a las señaladas por la ley. Un directivo que pretende suplir las funciones del Consejo Superior Universitario que son indelegables, pero que además arrebata precisas funciones de otras autoridades administrativas creadas dentro de la autonomía universitaria y vigentes al interior de la entidad.

En síntesis, la infracción planteada en el presente asunto resulta ser manifiesta, ostensible y directa, se establece en consecuencia el desconocimiento por parte de la demandada de la normatividad invocada.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que con claridad se evidencia la violación palmaria de las normas invocadas como infringidas, la Sala procederá a la admisión de la demanda y al decreto de la suspensión provisional solicitada por el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A,

Primero.- Admitir la demanda presentada por el Distrito Capital, en contra de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el Consejo Superior Universitario.

Segundo.- Decretar la Suspensión Provisional formulada por la parte demandante, de la frase "Crear, suprimir, o fusionar cargos" contenida en el literal i) del Artículo 14 del Acuerdo 003 de 1997 emanado del Consejo Superior Universitario de la Universidad Francisco José de Caldas, que al efecto dispone:

"Acuerdo No. 003 del 8 de abril de 1997, por medio del cual se expide el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, expedido por el Consejo Superior Universitario.

Articulo 14.- Funciones: son funciones del Consejo Superior Universitario

i) Crear, suprimir, o fusionar cargos y expedir, con arreglo al presupuesto, la planta de personal de la Universidad".

Tercero.- Decretar la Suspensión Provisional formulada por la parte demandante, del Acuerdo 005 del 11 de diciembre de 2008 emanado del Consejo Superior Universitario de la Universidad Francisco José de Caldas.

Cuarto.- Notificar personalmente de la admisión de la demanda al Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, Dr. CARLOS OSSA ESCOBAR, o a quien haga sus veces, para el efecto se le entregará copia de la demanda con sus respectivos anexos.

Quinto.- Notificar personalmente de la admisión de la demanda, al Secretario General y el Subdirector de Gestión Judicial de la Dirección Jurídica Distrital en su condición de Representante Legal del Distrito Capital, o a quien haga sus veces, para el efecto se le entregará copia de la demanda con sus respectivos anexos.

Sexto.- Notificar al señor Procurador Judicial - Asuntos Administrativos, para el efecto se le entregará copia de la demanda con sus respectivos anexos.

Séptimo.- Fijar el negocio en lista por el término de diez (10) días, para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

Octavo.- Señálese en cuarenta mil pesos ($40.000) la suma que la parte demandante deberá consignar en la cuenta corriente establecida para el efecto, destinados a cubrir los gastos ordinarios del proceso, y los cuales deberán ser consignados dentro de los cinco días siguientes a la notificación por estado de esta providencia.

Noveno.- Reconózcase personería para actuar como apoderado judicial de la parte demandante al Dr. HENRY ALBERTO GONZALEZ MOLINA, de conformidad al poder otorgado y que corre a folio 1 del expediente.