RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá D.C.,  

Doctora

ELIZABETH CAICEDO BELLO

Subgerente Jurídica

EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ

Autopista norte No. 97-70 Piso 3

Edificio Porto 100

Ciudad

Asunto.  Solicitud concepto jurídico

Ley de Garantías- Decreto Distrital 595 de noviembre de 2017.

Radicados.  1-2017-20288/ 2-2017-14845/ 1-2018-371/ 1-2018-860

Respetada doctora Elizabeth,

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, en los siguientes términos:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL  

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

II. ANTECEDENTES

 

La Subgerente Jurídica de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano-ERU, mediante documento con radicado No. 1-2017-20288 solicita se emita concepto jurídico sobre el ámbito de aplicación de la Ley 996 de 2005, de cara a las disposiciones contenidas en el artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017, como quiera que esta norma dispone la contratación de la ERU en calidad de entidad adquiriente o expropiante de los inmuebles de que trata el ámbito de aplicación de la citada norma.

 

En su solicitud, la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano-ERU concluye que no le es aplicable la restricción que en materia de contratación directa dispone la Ley 996 de 2015, con base en los siguientes argumentos:

 

“(…)

 

1.  Como punto de partida debemos indicar, que en concepto de la ERU la restricción a la contratación directa está circunscrita al marco previsto en el Estatuto de Contratación Pública -entiéndase ley 80 de 1993 y 1150 de 2007- y en este sentido, el análisis del ámbito de aplicación de la prohibición se sitúa en sede de la contratación allí dispuesta, es decir, gira en torno al instrumento contractual como eventual canalizador de recursos públicos en posible rompimiento del equilibrio electoral entre partidos, en época electoral.

 

2. Distinto es el marco de actuación que atañe a las actuaciones de tipo urbanístico y de adquisición de suelo de la ERU, cuya competencia no obedece a la contratación de bienes y servicios objeto de la prohibición, sino que atañe a la designación bajo el Decreto 595 de noviembre de 2017 como única entidad del Distrito facultada para adelantar procesos de expropiación a favor de terceros, en el marco legal previsto en el artículo 61 A de la Ley 388 de 1997, mediante un contrato que se suscriba con un particular para tal efecto.

 

3. Nótese que los recursos para la adquisición de inmuebles -y en consecuencia los recursos de una eventual contratación que se haga a la ERU- son de naturaleza privada, pues corresponde a una de las cargas que debe asumir el particular conforme al numeral 7 de la norma precitada. Así las cosas, dado que la prohibición de ley de garantías se refiere puntualmente al uso de recursos públicos, no consideramos que la misma pueda extenderse a la contratación con recursos de naturaleza privada

 

4. En adición a lo dicho, es relevante anotar la calidad de los sujetos de que trata la contratación dispuesta en el Decreto 595 de noviembre de 2017, pues en estos casos la ERU tiene la calidad de contratista y no de contratante u ordenador de gasto, lo cual reafirma que no se estaría haciendo uso o disposición de recursos públicos, sino que se pagaría a la ERU por una actividad que conforme al Decreto 595 de 2017, únicamente puede adelantar esta empresa, lo que elimina la discrecionalidad de adelantar o no un proceso de selección, pues esta alternativa no está disponible.

 

5. Una interpretación distinta impediría a esta Empresa Industrial y Comercial percibir recursos que remuneren su actividad y soporten su funcionamiento hasta mitad del próximo año bajo estos conceptos, sin mencionar las demoras que para el Distrito implicaría no poder avanzar en la adquisición predial de los proyectos de que trata el Decreto 595 de Noviembre de 2017. (…)” (Subrayas fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, los argumentos esbozados por la entidad peticionaria para llevar a cabo procesos de contratación directa en el período de contienda electoral presidencial, se circunscriben a:

 

a)  La prohibición de la ley de garantías se restringe a la contratación directa a la que hace referencia la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y no se extiende a la facultad que tienen las entidades en relación con la expropiación de bienes.

 

b)  Los recursos para la adquisición de bienes no son públicos sino privados – del tercero-.

 

c)  No existe, en el caso de la expropiación, discrecionalidad para acudir a un proceso de selección.

 

d)  La Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano -ERU, es una empresa industrial y comercial regida por el derecho privado.

 

Siguiendo el trámite definido para el efecto en el Decreto Distrital 654 de 2011, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos procedió a oficiar a la Secretaría Distrital de Hábitat, en su condición de cabeza de sector de la ERU, respecto de la materia sobre la que versa la consulta, mediante documentos con radicados Nos. 2-2017-14845 y 2-2018-556 del 20 de diciembre de 2017 y 17 de enero de 2018, respectivamente, la cual mediante documento con radicado 1-2018-860 de fecha 24 de enero de 2018, concluye lo siguiente:

 

1. La Empresa y Renovación de Desarrollo urbano -ERU es una empresa industrial y comercial del distrito, destinataria de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005.

 

2. La contratación que se pretende realizar hace parte del objeto de prohibición contenido en la ley, en tanto no implica convocatoria pública y pluralidad de oferentes.

 

3. El evento puesto a nuestra consideración no se encuentra contemplado de manera taxativa dentro de las excepciones señaladas en la ley y analizadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

4. Finalmente se destaca lo señalado en el Concepto C.E. 2212 de 2014 que expresa que, si bien en algunos eventos se persigue la realización de importantes objetivos y deberes programáticos del estado, las entidades responsables de su cumplimiento deben planear y prever con suficiente antelación las gestiones necesarias para garantizarlas.

 

5. De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que la restricción contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 aplica frente a la actuación de la ERU en relación con el decreto Distrital 595 de 2017.

 

III. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

a)           Finalidad de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales 996 de 2005:

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2005[3], con relación a la importancia del Estatuto de Garantías Electorales, señaló:

 

"(…)

 

Una ley de garantías electorales es, en síntesis, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan. En suma, una ley de garantías debe hacer que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún tipo y la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa.

El proyecto de la ley estatutaria de la referencia busca la realización de ese objetivo. En su mayor alcance, el proyecto regula la posibilidad de que ciertos servidores públicos participen en política. De acuerdo con el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, salvo los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad y los miembros de la Fuerza Pública, los servidores públicos pueden participar en política "en las condiciones que señale la Ley Estatutaria” (Subrayas fuera de texto).

 

Es decir, este Estatuto es el instrumento jurídico, a través del cual, se garantizan las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos y cuya aplicación procede en las campañas electorales a la Presidencia de la República.

 

En estas condiciones, se establecen una serie de disposiciones específicas aplicables en los eventos en que, en las elecciones presidenciales participen como candidatos quienes estén en ejercicio de los cargos de Presidente o Vicepresidente de la República, sin dejar de lado la regulación de los procesos electorales para cargos de elección popular; así como la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición.

 

De ahí que, con el fin de salvaguardar dichas condiciones de igualdad y transparencia en la contienda democrática, la Ley 996 de 2005 consagró un régimen de prohibiciones y restricciones, el cual está contenido en: (i) el artículo 30 dirigido al Presidente y Vicepresidente de la República cuando alguno aspire como candidato a la elección presidencial; (ii) en el artículo 32, previsto para toda la rama ejecutiva del poder público; (iii) en el artículo 33, cuyos destinatarios son todos los entes del Estado, materia objeto de la presente consulta jurídica; y (vi) en el parágrafo del artículo 38, cuyo destinarios son las entidades territoriales.

 

b)           Restricciones de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales en la contratación pública durante la contienda presidencial:

 

Pues bien, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, con relación a la contratación administrativa durante la campaña presidencial, dispone:

 

“ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. (…)” (Subrayas fuera de texto).

 

Para el caso bajo estudio, tal y como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4] en reiterados pronunciamientos, es necesario analizar los elementos de esta restricción a la contratación pública, así:

 

i) Límites temporales de la restricción:

 

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005, estableció que la restricción a la contratación pública, inicia cuatro (4) meses antes de la elección presidencial y, finalizará una vez se lleve a cabo la elección en la segunda vuelta, si a ello hubiere lugar. 

 

ii) Entidades destinatarias de la restricción en materia contratación administrativa:

 

El artículo en estudio determina que los destinatarios de la prohibición son “todos los entes del Estado”, enunciado que incluye a los diferentes organismos y entidades autorizados por la ley para suscribir contratos.

 

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló:

 

"Para determinar el alcance general del artículo 33 antes transcrito, debe esclarecerse el sentido de dos locuciones legales, a saber: todos los entes del Estado y contratación directa. La primera de ellas hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y, en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que, mediante la contratación directa, cualquier ente público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones…” (Subrayas y negrilla fuera de texto). 

 

Es decir, contrario a lo que afirma la entidad peticionaria, tanto la Ley Estatutaria de Garantías Electorales en su artículo 33, como el Consejo de Estado, son enfáticos en señalar, que los destinatarios de esta restricción son “todos los entes del Estado”, sin distinción alguna del “régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía”. Es decir, la prohibición se aplica a cualquier ente público que eventualmente pueda, mediante la celebración de contratos de manera directa, romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a las elecciones presidenciales[5].

 

Así las cosas, es viable concluir que la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano –ERU, sin importar que sea una empresa industrial y comercial, forma parte de la estructura administrativa del Distrito Capital[6], por ello, es destinaria de la prohibición descrita en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

 

iii) El objeto de la prohibición:

 

La prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, tiene por objeto limitar el ejercicio de la contratación pública durante la contienda presidencial, así: “…queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”.

 

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado, en Concepto 1738 del 06 de abril de 2006, señaló:

 

"(…)

 

i) La finalidad de la norma con base en la cual se entiende que la prohibición de la ley está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, ya que esta posibilidad se da solo con la contratación regida por el derecho público sino también la regida por el derecho privado.

 

Todo contrato que se celebre es una oportunidad que se le brinda al contratista, de vender sus productos, de prestar un servicio, de empleo para sus subcontratistas, etc., y esto es aplicable en cualquier entidad. Por eso advirtió la Sala, que a pesar de que siempre ha estado prohibido celebrar contratos con fines políticos, la ley de garantías, para evitar toda suspicacia que pudiera deslegitimar el proceso electoral, fue mucho más allá y prohibió la contratación directa.

 

(…)".

 

Vale la pena precisar que, a través de este tipo de contratación las entidades públicas pueden contratar bienes y servicios de manera directa sin la necesidad de realizar, previamente un proceso de convocatoria pública, contratación que procede única y exclusivamente frente a las causales previstas en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, su aplicación es restrictiva y sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

En este orden de ideas, la Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado, ha señalado que, para los efectos de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema que no implique una convocatoria pública y la posibilidad de pluralidad de oferentes. La Sala ha sido enfática en concluir que dicho enunciado no solo lo limita al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, como erradamente lo señala la entidad peticionaria, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de convocatoria pública[7].

 

Para concluir, es necesario aclarar que a diferencia de la prohibición en materia de contratación pública descrita en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, la cual restringe la celebración de contratos o convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, la consagrada en el artículo 33 ídem, limita la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, sin condicionarla a que se celebren para comprometer recursos públicos como lo hace el artículo 38, es decir, los efectos de la restricción del postulado descrito en el artículo 33 es el de suspender durante el periodo de contienda presidencial, el uso de la contratación directa[8], indistintamente sea su fuente de financiación, esto es, con recursos privados o públicos.    

 

iv)  Las excepciones aplicables a la restricción de contratación pública:

 

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005, además de establecer las restricciones para celebrar contratos de manera directa durante la campaña presidencial, en el inciso segundo señala de manera taxativa las excepciones a esta prohibición, las cuales son única y exclusivamente las siguientes:

 

1. Lo referente a la defensa y seguridad del Estado,

 

2. Los contratos de crédito público,

 

3. Los requisitos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres,

 

4. Los utilizados para la construcción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y

 

5. Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

El establecimiento de estas excepciones a la prohibición de adelantar procesos de contratación directa en la contienda electoral presidencial, se fundamenta, según la Corte Constitucional[9], a que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.”

 

Aunado a lo anterior, la Corte resaltó la importancia del cumplimiento de los fines del Estado al señalar que las excepciones de la restricción protegen diversos tipos de urgencias que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, pues limitaciones desproporcionadas podrían llevarlo a insalvables encrucijadas por su inactividad ante situaciones urgentes, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral[10].

 

Por ello, solo son cinco (5) los eventos tipificados en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales en los cuales se puede adelantar la contratación directa en los periodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, ninguna de las cuales, contempla la adquisición de inmuebles destinados a la ejecución de proyectos de renovación urbana como erradamente lo interpreta la entidad peticionaria[11].

 

En esas condiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado en concepto 2168 del 2 de septiembre de 2013, fue enfático en concluir que: “…será responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas encajan en las circunstancias previstas por el legislador en el segundo inciso del artículo 33 de la ley 996 de 2005 para poder adelantar las contrataciones que la entidad requiera de manera directa.”

 

c)           Adquisición y expropiación de bienes inmuebles durante las contiendas electorales presidenciales para la ejecución de proyectos de renovación urbana.

 

El artículo 10 de la Ley 9 de 1989 modificado por el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, dispone que el Estado podrá adquirir inmuebles (por enajenación voluntaria o negociación directa) y decretar la expropiación de los mismos con el fin de destinarlos, entre otros fines, a la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos.

 

A renglón seguido, el artículo 11 ídem, modificado por el artículo 59 de la Ley 388 de 1997, determina las entidades que pueden adelantar estas actuaciones administrativas, entre las cuales se encuentran, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, así como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha ley, las cuales podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades.

 

Ahora, respecto del proceso para adquirir los inmuebles mediante la enajenación voluntaria, el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, dispone:

 

“Artículo 61º.- Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989:

 

El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica. 

La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta.

Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecución de proyectos, los recursos para el pago del precio podrán provenir de su participación.

 

La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa.

 

No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso.

 

Los inmuebles adquiridos podrán ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilización de los inmuebles para el propósito que fueron adquiridos.” (Subrayas fuera de texto).

 

Pues bien, como se evidencia de la normatividad transcrita es clara la competencia que ostentan las entidades públicas señaladas en la Ley 9 de 1989, para adelantar, a través de la contratación o negociación directa, la adquisición de inmuebles para desarrollar proyectos de renovación urbana en el respectivo ámbito territorial, pues es imposible, en estos eventos llevar a cabo un proceso de convocatoria pública para la concurrencia de pluralidad de proponentes, cuando la necesidad que se pretende satisfacer solo se puede hacer a través de la adquisición de los bienes individualizados en estos proyectos. De igual forma, tienen la facultad de llevar a cabo el proceso de expropiación administrativa o judicial, en el evento en que falle la negociación directa.

 

Ahora, agotada la etapa de negociación directa para la adquisición de inmuebles, en materia de ejecución de proyectos de renovación urbana en el Distrito Capital, el artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017, dispone, en los siguientes términos el procedimiento de expropiación:

 

“ARTÍCULO 18°.  Expropiación en proyectos de renovación urbana que se desarrollen en el ámbito de aplicación del Decreto Distrital 621 de 2016. La expropiación en razón de ejecución de proyectos de renovación urbana de que trata el artículo 61A de la Ley 388 de 1997, será aplicada en el marco de las disposiciones legales vigentes y se utilizará por la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá en cualquiera de los siguientes casos:

 

1. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al sesenta por ciento (60%) de la totalidad de la manzana. Cuando se trate de proyectos sujetos a integración por manzana, sesenta por ciento (60%) será equivalente al área de las manzanas, sin contar el área de espacio público objeto de la integración.

 

2. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área necesaria para la integración mínima de 1.500 m2 exigida por el Decreto Distrital 621 de 2016.

 

3. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área restante de la manzana de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 4, literal a), inciso i) del Decreto Distrital 621 de 2016.

 

En cualquiera de los 3 casos descritos anteriormente, cuando existan edificaciones, conjuntos o agrupaciones sometidos al régimen de propiedad horizontal que hagan parte del porcentaje del área mínima de que tratan los numerales anteriores, se podrá hacer uso de la expropiación a favor de terceros, siempre y cuando el interesado acredite la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad de cada una de las propiedades horizontales.

 

PARÁGRAFO 1. Las condiciones específicas para la aplicación de este artículo serán establecidas por la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, en el marco de las disposiciones que le sean aplicables dentro de un término no mayor a dos (2) meses a partir de la adopción del presente Decreto.

 

PARÁGRAFO 2. En los proyectos exclusivamente de iniciativa pública la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá utilizará la expropiación por vía judicial o administrativa de conformidad con las disposiciones de la Ley 388 de 1997 y el Acuerdo 15 de 1999.

 

PARÁGRAFO 3. Para los demás aspectos relacionados con la expropiación a favor de tercero se dará aplicación a los artículos 2.2.5.5.1 a 2.2.5.5.9 del Decreto Nacional 1077 de 2015.

 

ARTÍCULO 19º. Ordénese a la Dirección de Información, Cartografía y Estadística de la Secretaría Distrital de Planeación anotar la precisión a la que se refiere el parágrafo 2 del artículo primero del presente Decreto en la planimetría en el formato físico, y la incorporación del plano adoptado en la Base de Datos Geográfica Corporativa de la Secretaría Distrital de Planeación”. (Subrayas fuera de texto).

 

Con relación a la remisión que hace el artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 al artículo 61A de la Ley 388 de 1997, adicionado por el artículo 122 de la Ley 1450 de 2011, este determina las condiciones para la concurrencia de terceros en el proceso de adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria (negociación directa) y expropiación administrativa o judicial, señalando que los recursos para el pago del precio de adquisición o precio indemnizatorio de los inmuebles, pueden provenir de particulares, si el motivo de utilidad pública e interés social que se invoca corresponde a la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos o a la realización de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana a través de la modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de reajuste de tierras, integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas previstos en dicha ley. 

 

Continúa señalando que es procedente la concurrencia de terceros, siempre que medie la celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el particular concurrente, en el que se prevean, por lo menos, los requisitos descritos en los numerales del artículo 61A de la Ley 388 de 1997, adicionado por el artículo 122 de la Ley 1450 de 2011.

 

Como bien lo dispone la norma, es viable la concurrencia de particulares en los procesos de enajenación voluntaria (negociación directa) y expropiación administrativa o judicial, a través del aporte de recursos para el pago del valor de la adquisición o del precio indemnizatorio, según sea el caso, sin embargo, no hay que olvidar que las actuaciones para conseguir los derechos reales de los inmuebles necesarios para el desarrollo de los proyectos de renovación urbana, siguen en cabeza de la respectiva entidad pública, esto es, la obligación de adelantar las negociaciones directas así como la expropiación de los bienes, corresponde al ente estatal. 

 

Ahora, con relación al proceso de negociación directa de inmuebles en vigencia de la restricción prescrita en el artículo 33 de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en un caso similar al objeto del presente pronunciamiento, señaló:

   

“(…)

 

Como se puede advertir de la lectura de las disposiciones transcritas, la adquisición de los predios para las comunidades destinatarias de la norma tiene dos posibilidades. En primer lugar se constituye una etapa de negociación directa con el particular. Si el proceso de negociación directa resulta exitoso se pasa al proceso de promesa de compraventa y posterior perfeccionamiento del contrato. Si el proceso de negociación fracasa empieza la etapa expropiatoria¹⁶ la cual culmina con el traspaso del título traslaticio de dominio al Estado y el pago de la indemnización al particular expropiado¹⁷.

 

Así, en los casos de negociación directa de la Ley 160 de 1994 se tiene que la identificación y valoración de los predios la hace el INCODER. De igual forma, el instituto adelanta los trámites para hacer la oferta al propietario del predio y cumple con la obligación de pago frente al vendedor. Como se advierte, este proceso de compra de los predios obviamente no admite la posibilidad de que concurra pluralidad de oferentes ni de llevar a cabo un proceso de licitación pública.

 

Por tanto, si dentro de la etapa de negociación directa el INCODER logra el acuerdo de un particular para adquirir un predio con destino a las comunidades destinatarias de la Ley 160 de 1994, el negocio jurídico de compraventa de esos predios queda afectado por la prohibición temporal a la contratación directa, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, consagrada en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

 

Ahora bien, esta Sala ha sido enfática al señalar que las excepciones consagradas en el inciso segundo del artículo 33 son taxativas y su interpretación debe ser de carácter restrictivo. A partir de esta premisa concluye la Sala que la actividad contractual del INCODER en relación con la compraventa de los predios destinados a las Comunidades Étnicas no se ajusta a ninguna de las hipótesis exceptivas que consagra el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales.

 

Finalmente la Sala llama la atención acerca de que, si bien la Ley 160 de 1994 persigue la realización de importantes objetivos y deberes de carácter programático a cargo del Estado, las entidades responsables de su cumplimiento deben planear y prever con suficiente antelación las gestiones necesarias para garantizarlos de manera que no se vean afectados los derechos de las comunidades beneficiarias por circunstancias anticipables como las que dan origen a la legislación protectora de la igualdad política.

 

3. Conforme a lo expuesto, la Sala RESPONDE:

 

¿Puede el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- “adelantar las contrataciones directas necesarias a fin de entregar los terrenos requeridos por los Resguardos Indígenas del Departamento del Cauca, dentro de los términos señalados en la Ley de Garantías, en los cuales las entidades públicas no pueden realizar contrataciones directas.”?

 

Dentro de los términos señalados en la Ley de Garantías, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- no puede adelantar las contrataciones directas para adquirir los terrenos de que trata la Ley 160 de 1994, por cuanto se trata de una hipótesis que no cabe dentro de las excepciones previstas en el inciso último del artículo 33 de la Ley 996 de 2005[12].” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

En ese orden de ideas, es viable concluir que la negociación directa para la adquisición de inmuebles con el fin de ejecutar las actividades mencionadas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, así como la dispuesta por los Decretos Distritales 621 de 2016 y 595 de 2017, por parte de las entidades descritas en el artículo 11 de la Ley 9 de 1989, con la concurrencia o no de terceros, se encuentra afectada por la prohibición descrita en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y que, como se mencionó en el numeral iv) del literal b) del numeral III del presente documento, no se encuentra tipificada como una de las excepciones a la restricción de celebrar contratos de manera directa, prevista en el inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales.

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1. El Estatuto de Garantías Electorales es el instrumento jurídico, a través del cual, se garantizar las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos y cuya aplicación procede en las campañas electorales a la Presidencia de la República.

 

2. El artículo 33 del Estatuto de Garantías Electorales prohíbe la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta.

 

3. Esta prohibición, de conformidad con los conceptos emanados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, debe entenderse respecto a:

 

a) Los sujetos de la restricción en materia de contratación pública son todos los entes del Estado, sin distinción alguna del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía.

 

b) El objeto de la prohibición de celebrar contratos de manera directa, la Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado, ha señalado que, para los efectos de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema que no implique una convocatoria pública y la posibilidad de pluralidad de oferentes, concluyendo que dicho enunciado no solo lo limita al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de convocatoria pública.

 

4. Son cinco (5) los eventos tipificados en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales en los cuales se puede adelantar la contratación directa en los periodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, ninguna de las cuales, contempla la adquisición de inmuebles destinados a la ejecución de proyectos de renovación urbana.

 

5. Las excepciones a la prohibición de la contratación directa por parte de los entes del Estado, se encuentran señaladas taxativamente en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la cuales, según la Corte Constitucional buscan proteger diversos tipos de urgencias que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, pues las limitaciones desproporcionadas podrían llevarlo a insalvables encrucijadas por su inactividad ante situaciones urgentes, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

 

6. La negociación directa para la adquisición de inmuebles con el fin de ejecutar las actividades mencionadas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, así como las dispuestas por los Decretos Distritales 621 de 2016 y 595 de 2017, por parte de las entidades descritas en el artículo 11 de la Ley 9 de 1989, con la concurrencia o no de terceros, se encuentra afectada por la prohibición descrita en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, que como se mencionó en el numeral iv) del literal b) del numeral III del presente documento, no se encuentra tipificada como una de las excepciones a la restricción de celebrar contratos de manera directa, prevista en el inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales.

 

IV. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteados por la entidad peticionaria, en los siguientes términos:

 

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 996 de 2005, de cara a las disposiciones contenidas en el artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017, como quiera que esta norma dispone la contratación de la ERU en calidad de entidad adquiriente o expropiante de los inmuebles de que trata el ámbito de aplicación de la citada norma?

 

Considerado lo expuesto a lo largo del presente concepto, y atendiendo lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es viable concluir que la negociación directa para la adquisición de inmuebles con el fin de ejecutar las actividades mencionadas en los Decretos Distritales 621 de 2016 y 595 de 2017, por parte de las entidades descritas en el artículo 11 de la Ley 9 de 1989, con la concurrencia o no de terceros, se encuentra afectada por la prohibición descrita en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y como se mencionó en el el numeral iv) del literal b) del numeral III del presente documento, no se encuentra tipificada como una de las excepciones a la restricción de celebrar contratos de manera directa, prevista en el inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

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