RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2201914645 DE 2019

(Octubre 24)

2310460

Bogotá D.C., 

Señor

YEISON FERNANDO CERQUERA MOJOCO

Ciudad

Asunto. Concepto jurídico. Responsabilidad disciplinaria por incumplimiento de deberes.

Causales de terminación del contrato estatal SDQS2301092019

 

Respetado señor:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, previa las siguientes consideraciones:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

i. Responsabilidad disciplinaria del servidor público:

 

El artículo 16 de Ley 734 de 2002[3] dispone que la sanción disciplinaria ostenta una función preventiva y correctiva, y tiene por finalidad garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública, disposición que es reproducida en el artículo 5 de la Ley 1952 de 2019[4].

 

De ahí que, la Corte Constitucional en Sentencia C-818 de 2005, con magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, señaló que el derecho disciplinario tiene dos finalidades esenciales: (i) desde el punto de vista interno permite asegurar el cumplimiento de los deberes del cargo de los funcionarios públicos, y (ii) desde el punto de vista externo busca garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública.

 

Adicional, en la citada sentencia la Corte reiteró que la potestad disciplinaria busca asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Asimismo, el máximo tribunal constitucional concluye que el régimen disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la Carta Política, pues sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios a que hace referencia la norma constitucional.

 

Ahora, respecto de la responsabilidad disciplinaria el artículo 6 de la Constitución Política establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. No obstante, los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

En correspondencia con lo anterior, el artículo 23 de la Ley 734 de 2002[5] prescribe que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el ordenamiento disciplinario que conlleve al incumplimiento de los deberes, la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el citado estatuto disciplinario.

 

Esto significa que, de acuerdo con la Constitución Política y la ley, los servidores públicos responden disciplinariamente por infringir la Constitución y la ley, por la omisión en el ejercicio de sus funciones, el incumplimiento de sus deberes y por la extralimitación en las mismas.

 

Sobre el particular, la Procuraduría Primera Delegada de la Vigilancia Administrativa dentro del proceso identificado con el radicado 052-8046-04 en respuesta al recurso de apelación al fallo de primera instancia, el 11 de octubre de 2006, advierte que, para determinar la responsabilidad de cualquier servidor público, es indispensable precisar el ámbito de sus deberes funcionales, de tal suerte que, se pueda establecer cuándo se está ante una omisión o una extralimitación.

 

Para determinar si una falta es o no disciplinable el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispone que esta será antijurídica (reprochable o sancionable) cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Por su parte el artículo 9 de la Ley 1952 de 2019 prescribe que la conducta del sujeto disciplinable será ilícita, esto es, antijurídica cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna, aclarando que habrá afectación sustancial del deber cuando se contraríen los principios de la función pública, conforme lo ha descrito la jurisprudencia de  la Corte Constitucional sobre el particular[6]. 

 

Pues bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002, al cual efectuar el estudio de constitucionalidad del ordinal 5 de la Ley 734 de 2002, respecto de incumplimiento del deber funcional como conducta sancionable, expresó:

 

«[...] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

 

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

 

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

 

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines […]»

Con base en lo definido por la Corte Constitucional, es dable concluir que, la autoridad disciplinaria debe evaluar, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber, lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines. En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud. 

 

De ahí que, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 2552-13 del 17 de mayo de 2018, concluyese de la Sentencia C-948 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, que “El «deber funcional» que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos. Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.”

 

Adicional, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el citado proveído, hace las siguientes acotaciones:

 

a) Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha, sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

 

b) En este sentido, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos ya señalados por la Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002.

 

c) Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento del deber, implica una real y efectiva afectación: (i) al buen funcionamiento del Estado, (ii) al interés general (iii) y/o a la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber funcional.

 

d) No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

 

En otras palabras, el servidor público responderá disciplinariamente cuando además de desconocer formalmente el deber, lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines, conllevando a la imposición de las sanciones definidas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

 

ii. Imposición de sanciones en el Régimen Disciplinario:

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional[7] ha exigido, en concordancia con lo prescrito en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 (artículo 6 de la Ley 1952 de 2019), que la sanción a imponer en materia disciplinaria sea razonable  y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.

 

Por ello, la Corte en Sentencia C-125 de 2003, determinó que frente al principio de proporcionalidad en materia disciplinaria, que tanto la falta tipificada como disciplinable como su correspondiente sanción, resulten adecuadas a los fines de la norma, los cuales como se expresó en el acápite anterior, están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Así en el citado proveído concluye:

 

“Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende  regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”

 

Postura que es acogida por el Consejo de Estado[8], pues considera que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[9] al señalar que, la graduación de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad demostrado dentro del proceso.

 

Así, en virtud de la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional es dable concluir que, corresponde al operador disciplinario y no a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos determinar cuáles son las sanciones a imponer por la materialización de las conductas que el legislador ha prescrito como disciplinables, pues estas solo se podrán imputar previo estudio de proporcionalidad, en el cual se deberá analizar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas. En este sentido, la proporcionalidad implica que la sanción no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.

 

Pues, como lo señalan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, las sanciones consagradas en la Ley 734 de 2002, se imponen según el grado de afectación sustancial del deber funcional y el grado de culpabilidad o dolo que se demuestren dentro del proceso disciplinario.

 

El anterior aserto adquiere un mayor asidero si se repara en la tipificación de las sanciones que regula el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, así:

 

 

Ahora, respecto de las investigaciones disciplinarias que se inicien en vigencia de la Ley 1952 de 2019, el artículo 48 ídem, las clasifica así:

 

 

Ahora, respecto de la clasificación de las faltas disciplinables, estas se dividen al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 734 de 2002 (artículo 46 de la Ley 1952 de 2019), en gravísimas, graves y leves. Las primeras son las que están taxativamente señaladas en el artículo 48 ibídem (Capítulo I del Libro II de la Ley 1952 de 2019).

 

Las faltas graves y leves según lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, son las que están relacionadas con el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

 

Por su parte, el artículo 67 de la Ley 1952 de 2019 (norma que inicia su vigencia a partir del 1 de julio de 2021) prescribe que solo constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la incursión en prohibiciones, salvo que la conducta esté prevista como falta gravísima.

 

Para determinar si una falta es grave o leve, el régimen disciplinario establece en su artículo 43 las siguientes pautas: i) El grado de culpabilidad. ii) La naturaleza esencial del servicio. iii) El grado de perturbación del servicio. iv) La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. v) La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. vi) Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta. vii) Los motivos determinantes del comportamiento. viii) Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. ix) La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, es acertado concluir que el operador disciplinario es quien, previo juicio de proporcionalidad, determina e impone dentro del respectivo proceso, una de las sanciones previstas en el régimen disciplinario vigente (Ley 734 de 2002), hecho que dependerá del grado de la afectación de la falta cometida (leve, grave o gravísima), sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública.

 

iii. Causales de terminación del contrato estatal:

 

Sobre el particular, es del caso precisar que el contrato estatal puede terminar bajo tres modalidades, (i) cuando se tipifica una de las causales definidas en la ley, esto es, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, (ii) cuando se incurre en una de las situaciones definidas en las estipulaciones contractuales y (iii) de mutuo acuerdo entre las partes.

 

a. Causales de terminación unilateral definidas en la Ley 80 de 1993:

 

Pues bien, respecto de la primera modalidad, esto es, de las causales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para dar por terminado de manera unilateral el contrato estatal, encontramos, en primer lugar, las definidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

 

Estas son ejercidas como una prerrogativa excepcional por la administración pública y tienen por objeto evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos.

 

Dicha prerrogativa excepcional debe adoptarse mediante acto administrativo motivado en el cual se dispondrá la terminación unilateral de manera anticipada del contrato solo ante la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

 

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

 

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

 

3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

 

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

 

Fíjese, que el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 no consagra como causal de terminación unilateral la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, por ende, la entidad pública para dar aplicación a esta primera modalidad de terminación unilateral en ejercicio de su potestad excepcional, deberá ceñirse única y exclusivamente a las causales establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

Adicional, las causales de terminación unilateral previstas en el artículo 17 ídem se aplican de manera imperativa u obligatoria, aunque no se encuentre expresamente pactada, en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

 

Al contrario, no se podrán estipular ni tampoco imponer en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia, en los contratos interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 del artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguros tomados por las entidades estatales.

 

Otra forma de terminar de manera unilateral el contrato estatal, es cuando la entidad contratante declara la caducidad del negocio jurídico. Potestad exorbitante consagrada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y procede, según lo señala la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 26705 del 26 de junio de 2014,  siempre que se reúnan los siguientes presupuestos: (i) un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; (ii) que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y (iii) que el mismo evidencie que puede conducir a la paralización del contrato.

 

Advierte la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que dicha declaratoria trae consigo la pérdida de los derechos que provenían del negocio jurídico para el contratista y, particularmente, que se traducen en:

 

(i) Dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista;

 

(ii) Ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre;

 

(iii) Hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento;

 

(iv) Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y,

 

(v) Configurar la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años.

 

De otra parte, se evidencia de la lectura del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que al igual que el artículo 17 ídem, no consagra como causal para declarar la caducidad del contrato estatal y como consecuencia, ordenar la terminación y liquidación de manera unilateral del mismo, la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, por ende, la entidad pública para dar aplicación a esta prerrogativa excepcional, deberá ceñirse única y exclusivamente a presupuestos definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

Continuando con las causales de orden legal parar terminar de manera unilateral el contrato estatal, encontramos las definidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, las cuales tienen por objeto terminar el vínculo negocial respecto de un contrato viciado de nulidad absoluta, solo si se encuentra incurso en las situaciones definidas en los citados numerales del artículo 44 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, cuando el contrato (i) se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; (ii) se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; y (iii) cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

 

Solo en estas circunstancias, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 insta al jefe de la entidad contratante a que, mediante acto administrativo motivado, proceda a declarar la terminación unilateral del negocio jurídico y a ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

 

Vale subrayar, que la declaratoria de terminación unilateral cuando se configure alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, no se realiza en ejercicio de una potestad excepcional, sino en cumplimiento de un deber o imperativo legal previsto, pues a renglón seguido en el artículo 45 ídem ordena la terminación del negocio jurídico que incurra en las precitadas situaciones. Adicional, la finalidad de la misma, a diferencia de las señaladas para los artículos 17 y 18 ibídem, no es la de evitar la parálisis de la ejecución del contrato estatal, sino por el contrario, busca terminar de manera anticipada la relación negocial enmarcada en un negocio jurídico inválidamente celebrado y así impedir que siga produciendo efectos.

 

Adicional, esta modalidad de terminación unilateral puede aplicarse en todo tipo de contrato estatal, en contraste con las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pues estas aplican, de manera imperativa u obligatoria, como se señaló anteriormente, en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

 

Con base en lo hasta aquí expuesto es dable concluir que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no consagra como causal de terminación unilateral del contrato la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, pues no está tipificada en las situaciones descritas en los artículos 17 y 18 (potestad excepcional) ni en los numerales 1, 2, y 4 del artículo 44 (vicio de nulidad absoluta del contrato ) de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, la entidad contratante para dar aplicación a esta primera modalidad de terminación unilateral del contrato estatal ora como potestad exorbitante ora por evidenciarse un vicio de nulidad absoluta, deberá ceñirse única y exclusivamente a las causales establecidas, para tal efecto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

b. Cuando se incurre en una de las situaciones definidas en las estipulaciones contractuales:

 

Ahora, respecto de la segunda modalidad de terminación del contrato estatal previstas de mutuo acuerdo en las estipulaciones contractuales, estas nacen en el marco de la autonomía de la voluntad (libertad contractual) de las partes contratantes.

 

En este sentido, vale decir que el principio de la autonomía contractual impone que al efectuarse la interpretación[10] de las cláusulas del contrato deberá acudirse a la común intención de las partes exteriorizada, la cual corresponderá, por encima del sentido estrictamente gramatical de la expresión[11], a la voluntad común y originaria que acompañó a los contratantes. Lo anterior, con fundamento en el artículo 1618[12] del Código Civil y la jurisprudencia que sobre el particular, ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado[13].

 

Asimismo, es menester señalar que la autonomía de la voluntad comprende dos facultades: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién contrata. Es decir, la libertad de decidir cuándo, cómo y con quién contratar. Por su parte, la libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato, libertad que debe articularse, en el régimen de contratación estatal, con el principio del interés general, y respetar las restricciones que impone la Constitución y la ley. Sin embargo, esta libertad constituye un derecho y no una obligación y, como tal, depende de las personas si la ejercen o no.[14]

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, la voluntad de las partes es la que determina el contenido, alcance, obligaciones y formas de terminación del contrato, así como las modificaciones que se requieren para asegurar su cumplimiento y ejecución, de manera que su interpretación atiende fundamentalmente a su intención. Así pues, las partes son libres también para atribuir a los contratos celebrados los efectos que consideren pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad.[15]

 

En este orden de ideas, se recomienda verificar el contenido y alcance de las estipulaciones contractuales que, las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad -libertad contractual- definieron respecto de las causales de terminación del acuerdo negocial y los efectos que tendría la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, respecto de este.

 

c. Terminación del contrato estatal por mutuo acuerdo entre las partes, mutuo disenso expreso –resciliación:  

 

La autonomía de la voluntad contractual, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda” consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, norma que dispone que, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y solo podrán ser invalidados por el libre consentimiento de las mismas o por causas legales. De ahí que, de dicha disposición nace jurisprudencialmente la institución jurídica del mutuo disenso expreso o resciliación del negocio jurídico.

 

Respecto del mutuo disenso, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado  23605 del 26 de julio de 2012, comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que sobre el particular ha establecido en la que la define como uno de los correctivos jurídicos que tienen las partes contratantes para dejar sin efectos jurídicos el contrato válidamente celebrado, esto es, “[l]a primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan ‘mutuo disenso’, ‘resciliación’ o ‘distracto contractual’, es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que ‘toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula][16]. (Negrilla fuera de texto).

 

Así, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en armonía con lo dispuesto en el Código Civil, advierte que el mutuo disenso puede originarse del consentimiento expreso, el cual no requiere de la intervención judicial, o tácito ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes de sus obligaciones contractuales, conducta que puede interpretarse como una manifestación de extinción del vínculo contractual[17]. La doctrina civilista[18], al explicar este modo indirecto de extinción de las obligaciones, con base en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia el contrato es ley para las partes y sólo puede dejarse sin efectos, por el consentimiento mutuo de ellas o por causas legales, ha señalado:

 

[E]l acto jurídico legalmente celebrado (convención, contrato o acto unipersonal) puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza. Además, como se ve, el propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los agentes destruir unilateralmente, salvas excepciones..., la obligatoriedad de sus convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea su mutuo disenso (résiliation en Francia), por oposición al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales actos. A propósito del comentado texto legal, importa aclarar que al decir este ‘y no puede ser invalidado [el contrato] sino por su mutuo consentimiento...’, no significa que el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si el referido acto adoleciera de un vicio dirimente, pues el texto parte del supuesto del que el acto ha sido ‘legalmente celebrado’, o sea, que reúne todos los requisitos para su existencia y validez. Luego el verdadero sentido de la expresión legal impropia es la de indicar que, así como las partes gozaron de autonomía para celebrar la convención o contrato, también la tienen para deshacerlo, para revocarlo convencionalmente, para privarlo de su eficacia futura (ex nunc) y, si así lo quieren, para destruir en cuanto sea posible los efectos ya producidos (ex tunc) (...).

 

(...) el mutuo disenso, que es un modo indirecto por cuanto afecta todo el contrato y, consecuencialmente, todas las obligaciones emanadas de este. El motivo de tal proceder consiste, (...) en la circunstancia de que algunos han confundido la simple convención extintiva que es el género, con el mutuo disenso que es una de las especies, dando así lugar a excluir la convención que solo se encamina a la extinción de una sola obligación, cualquiera que sea su fuente…][19] (Negrilla fuera de texto).

 

En este orden de ideas, es válido afirmar como lo concluye la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 23605 del 26 de julio de 2012, que en el derecho privado es viable la terminación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes, al amparo de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, normas aplicables a la contratación estatal con fundamento en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. 

 

Sobre el particular la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que “el derecho público impone que los contratos de la administración como en general todos los contratos se celebran con el propósito de cumplirse, de ejecutarse con el cabal y oportuno cumplimiento de las prestaciones a las que tanto la administración como el contratista particular se comprometieron al celebrarlo; pero ello no impide que cuando surjan circunstancias que tornen imposible su ejecución, las partes determinen poner fin a la relación contractual sin que el contrato se haya ejecutado”[20]

 

Cabe precisar que la terminación del contrato por mutuo acuerdo o rescisión convencional, ha sido también una figura desarrollada en la doctrina administrativa, así:

 

“Los contratos administrativos pueden concluir, al igual que los de derecho privado, en virtud de una rescisión convencionalmente acordada por las partes que los contrataron, es decir, la administración pública y el cocontratante particular.

 

De este modo, las mismas voluntades que se concertaron para dar nacimiento al contrato, se ponen de acuerdo para darle fin, sin esperar el cumplimiento del objeto del contrato, o sin aguardar la expiración del término fijado como de duración de aquél.

 

La simplicidad de esta forma de conclusión de los contratos administrativos exime de mayores comentarios, tratándose de la aplicación de un principio recibido en materia de contratos y que ha sido consagrado por el art. 1200 de nuestro Código Civil, según el cual ´Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiesen trasferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza´.

 

El mutuo consentimiento, que fue el que creó la relación contractual, es también el que la extingue, y será igualmente la voluntad acordada de las partes la que habrá de determinar los efectos que producirá la extinción del contrato, que por lo general se limitarán al pago de la parte del precio contractual correspondiente a los trabajos o prestaciones que se hubieren cumplido y a la liquidación definitiva de la situación contractual, según su estado”[21]

 

En armonía con lo expuesto por Escola, para Bercaitz el mutuo disenso en los contratos estatales es váilido, pues, “[e]n todo lo demás y dentro de la relativa autonomía de que gozan los órganos administrativos, lo que el mutuus consensus ha formado, el mutuus disensus puede disolverlo sin mayores impedimentos, siempre que el fin público que constituyó la causa del contrato sea resguardado, tanto tratándose de una concesión de servicios públicos, de obra pública, de empleo público o de suministros”[22]

 

Con base en lo hasta aquí expuesto es dable concluir que, en el marco de la autonomía contractual, las partes del negocio jurídico pueden dar por terminado o finiquitado tal relación contractual, potestad que es aplicable para los contratos privados como en los contratos estatales. No obstante, frente a este último la entidad contratante, atendiendo la jurisprudencia definida por el Consejo de Estado y en la doctrina administrativa, podrá hacer uso de esta prerrogativa solo cuando surjan circunstancias que tornen imposible la ejecución del contrato estatal, salvaguardando en todo momento y por los medios pertinentes, que la necesidad que justificó la suscripción del contrato sea satisfecha.  

 

En este sentido, para el caso que nos ocupa las partes deberán analizar si la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, constituye una circunstancia que hace imposible la ejecución del contrato estatal para darlo por terminado de mutuo acuerdo, o si, por el contrario, es una actividad segundaria aunque importante, que no impide el desarrollado adecuado el objeto contratado, y no instituye como justificación para finiquitar la relación jurídica por mutuo disenso expreso.   

 

iv. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general a los interrogantes planteados por el peticionario, en los siguientes términos:

 

a. “¿Sanciones disciplinarias que pueden existir para funcionarios de una entidad distrital que omitan o no tengan actualizada la información de un contrato de un profesional en SECOP II? ¿Cuál es la normatividad asociada a este (sic) falta?”

 

Como se analizó en el numeral II “Consideraciones frente a la materia objeto de consulta” del presente documento, en virtud de la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional corresponde al operador disciplinario y no a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, previo juicio de proporcionalidad, determinar e imponer, si es del caso, dentro del respectivo proceso, una de las sanciones previstas en el régimen disciplinario vigente (Ley 734 de 2002), hecho que dependerá del grado de la afectación de la falta cometida (leve, grave o gravísima), sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública.

 

b. ¿Esto podría ser causal para la terminación de un contrato?

 

Tal y como se analizó en el acápite anterior, el contrato estatal puede terminar bajo tres modalidades, (i) cuando se tipifica una de las causales definidas en la ley, esto es, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, (ii) cuando se incurre en una de las situaciones definidas en las estipulaciones contractuales y (iii) de mutuo acuerdo entre las partes.

 

Respecto de la primera modalidad el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no consagra como causal de terminación unilateral del contrato la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, pues no está tipificada en las situaciones descritas en los artículos 17 y 18 (potestad excepcional) ni en los numerales 1, 2, y 4 del artículo 44 (vicio de nulidad absoluta del contrato ) de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, la entidad contratante para dar aplicación a esta primera modalidad de terminación unilateral del contrato estatal ora como potestad exorbitante ora por evidenciarse un vicio de nulidad absoluta, deberá ceñirse única y exclusivamente a las causales establecidas, para tal efecto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

Así, para la segunda modalidad, la voluntad de las partes es la que determina el contenido, alcance, obligaciones y formas de terminación del contrato, así como las modificaciones que se requieren para asegurar su cumplimiento y ejecución, de manera que su interpretación atiende fundamentalmente a su intención.

 

En este orden de ideas, se recomienda que el peticionario verifique el contenido y alcance de las estipulaciones contractuales que, las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad -libertad contractual- definieron respecto de las causales de terminación del acuerdo negocial y los efectos que tendría la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II.

 

Y, frente al último escenario en el marco de la autonomía contractual, las partes del negocio jurídico pueden dar por terminado o finiquitado tal relación contractual, potestad que es aplicable para los contratos privados como en los contratos estatales. No obstante, frente a este último la entidad contratante, atendiendo la jurisprudencia definida por el Consejo de Estado y en la doctrina administrativa, podrá hacer uso de esta prerrogativa solo cuando surjan circunstancias que tornen imposible la ejecución del contrato estatal, salvaguardando en todo momento y por los medios pertinentes, que la necesidad que justificó la suscripción del contrato sea satisfecha. 

 

En este sentido, para el caso que nos ocupa las partes deberán analizar si la falta de actualización de la información publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, específicamente en su plataforma transaccional SECOP II, constituye una circunstancia que hace imposible la ejecución del contrato estatal para darlo por terminado de mutuo acuerdo, o si, por el contrario, es una actividad segundaria que aunque importante, no impide el desarrollado adecuado el objeto contratado, y no se instituye como una justificación eficaz para finiquitar la relación jurídica por mutuo disenso expreso.

 

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Proyectó:  Diana Herlinda Quintero Preciado

                  Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

Revisó:    Ana Lucy Castro Castro

                Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

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