DECRETO 188 DE 2021

 

(Mayo 27)

 

Por medio del cual se autoriza la constitución de la Operadora Distrital de Transporte

 

LA ALCALDESA MAYOR DE BOGOTÁ, D. C.

 

En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, los numerales 1 y 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que la Constitución Política en su artículo 209 establece que: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad., mediante la descentralización, la delegación la desconcentración de funciones (…) ’’

 

Que el artículo 315 ídem, señala: “Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo. // (…) // 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes (…)”.

 

Que el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, establece como facultades del/la Alcalde/sa Mayor de Bogotá, D.C., las siguientes, “(...) 1. Hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno Nacional y los acuerdos del Concejo; // (…) // 3. Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito; 4. Ejercer la potestad reglamentaria, expidiendo los decretos, órdenes y resoluciones necesarios para asegurar la debida ejecución de los acuerdos. // (...)”

 

 

Que acorde con el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, las entidades descentralizadas distritales se constituirán conforme a lo dispuesto en dicha ley, y en todo caso, previa autorización del alcalde.

 

Que según lo señalado en el artículo 50 ídem, la norma que disponga la creación de una entidad debe determinar sus objetivos, soporte presupuestal, y aspectos tales como la denominación, naturaleza jurídica, régimen jurídico, la sede, la integración de su patrimonio, los órganos de dirección y administración y la entidad a la cual estará adscrita o vinculada.

 

Que el inciso primero del artículo 68 ibídem, señala que además de las entidades allí enunciadas, son entidades descentralizadas las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

 

Que el artículo 69 ejusdem, determina que la creación de las entidades descentralizadas del orden distrital se realizará por acuerdo, o con su autorización. En los términos de este artículo, se cuenta con el respectivo estudio demostrativo elaborado por TRANSMILENIO S.A. y revisado por la Secretaría Distrital de Movilidad.

 

Que el parágrafo 1 del artículo 38 de esa misma normativa, establece que las sociedades públicas se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En ese sentido, el artículo 85 ibidem, dispone que estas desarrollan sus actividades conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones previstas en la Ley.

 

Que la empresa TRANSMILENIO S.A. es una entidad descentralizada del orden distrital, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, bajo la forma de sociedad de capital público por acciones, constituida entre y con aportes de entidades públicas del orden distrital, sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, tal y como fue resaltado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante el concepto 1438 del 13 de septiembre de 2002.

 

Que en ese sentido, el numeral 4 del artículo 94 de esa misma normativa, establece que las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades, como regla general, se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación y las disposiciones del Código de Comercio:

 

“ARTÍCULO 94.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

 

[…]

 

4. Régimen jurídico.

 

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria. // […]” (Textual).

 

Que, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma mediante la sentencia C-691 de 2007, en el entendido que esas empresas y sociedades que se creen se rigen por esas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial:

 

“En cuanto al régimen de contratación de las empresas y sociedades creadas con participación de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley 80 de 1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las entidades descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la contratación administrativa, por lo que deberán someterse a las reglas previstas en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que sobre el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales.” (Textual).

 

Que el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, exceptúa a aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales:

 

“Artículo 14. Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. [Modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011]. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” (Resaltado fuera del texto).

 

Que el artículo 13 de esa Ley 1150 de 2007 señala que: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

 

Que de conformidad con lo anterior, las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades, que cuenten con un régimen contractual excepcional, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad económica y comercial, y aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

 

Que el artículo 3 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, “Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones”, dispone que la función administrativa distrital se desarrollará de acuerdo al interés general, a los fines del Estado Social de Derecho y atendiendo los principios de “(…) democratización y control social de la Administración Pública Distrital, moralidad, transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, efectividad, economía, celeridad y buena fe, así como a los principios de distribución de competencias, coordinación, concurrencia, subsidiaridad y complementariedad. (…)”.

 

Que el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas del Distrito Capital 2020-2024 “Un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI”, fue aprobado mediante el Acuerdo Distrital 761 de 11 de junio 2020, siendo publicado el 14 de junio siguiente.

 

Que del artículo 91 ídem, autorizó a la Alcaldesa Mayor de Bogotá en representación del Distrito Capital o a TRANSMILENIO S.A., para la creación de una operadora distrital de transporte, en los siguientes términos:

 

“Artículo 91. Autorización para constituir operador público. Se autoriza a la Alcaldesa Mayor en representación del Distrito Capital o TRANSMILENIO S.A., para participar en la creación de una sociedad por acciones -Operadora Distrital de Transporte-, con la participación de entidades públicas de acuerdo con los resultados de estudios técnicos y financieros, con personería jurídica, adscrita al sector movilidad, con autonomía administrativa, contable, financiera, presupuestal y patrimonio propio, para lo cual se podrán realizar los aportes a que haya lugar.

 

Esta sociedad tendrá como objeto, entre otras actividades, la prestación del servicio público de transporte masivo en Bogotá D.C. o su área de influencia, en sus diferentes componentes y modalidades. La sociedad no podrá ser operador exclusivo en Bogotá D.C.

 

Esta sociedad tendrá una junta directiva la cual será presidida por el Alcalde Mayor o quién este designe y tendrá un representante legal de libre nombramiento y remoción designado por el Alcalde Mayor. El patrimonio estará integrado por los aportes distritales y demás aportes que se efectúen.

 

Los estatutos de la sociedad deberán incorporar la formulación de un código de gobierno corporativo que incluya lineamientos de idoneidad para la elección de su órgano de dirección, su permanencia, mecanismos que promuevan la transparencia, la rendición de cuentas y la gestión de conocimiento.

 

Parágrafo. La Administración Distrital ejercerá la autorización que otorga este artículo dentro de los doce (12) meses siguientes a la promulgación del presente Acuerdo.” (Textual).

 

Que de conformidad con lo definido en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, la Operadora Distrital de Transporte deberá ser una sociedad por acciones. Así mismo, según el parágrafo único del mencionado artículo 91 ídem, esta autorización debe ejercerse durante los doce (12) meses siguientes a su promulgación.

 

Que el régimen de la sociedad por acciones simplificada se encuentra contenido en la Ley 1258 de 2008, marco normativo dentro del cual será constituida la Operadora Distrital de Transporte. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 1 de la citada ley, que establece que: “la sociedad por acciones simplificadas podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas (…)” siendo posible el ingreso de nuevos accionistas en cumplimiento del artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 del 2020.

 

Que conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, TRANSMILENIO S.A. participará en la constitución de la Operadora Distrital de Transporte como accionista único de conformidad con lo señalado en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 del 2020, ya que cuenta con la experiencia y la gestión del conocimiento requeridas para ello, con más de 20 años de experiencia en la organización y planeación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP en el Distrito Capital y su área de influencia, así como su condición de Ente Gestor del SITP, lo que demuestra su experiencia, idoneidad y conocimiento profundo en la operación del SITP en sus componentes troncal, zonal y de cable aéreo.

 

Que el propósito 4 del Plan Distrital de Desarrollo establece que se hará de Bogotá una región modelo de movilidad multimodal, incluyente y sostenible, mejorando la experiencia de viaje de los usuarios en términos de calidad, costo y tiempo.

 

Que de conformidad con el artículo 107 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Secretaría Distrital de Movilidad es la cabeza del sector administrativo de coordinación “Movilidad”.

 

Que la Operadora Distrital de Transporte representa una herramienta para completar el tendido de red del SITP, garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de transporte en el Distrito Capital y su área de influencia, contribuir a la reducción de la exposición de la administración distrital frente a presiones del sector privado y aumentar la capacidad de negociación del Ente Gestor, creando la posibilidad de operación de servicios en caso de contingencias, como recurso para negociar y desarrollar nuevos servicios en la ciudad, así como contribuir a una mayor actividad económica en la ciudad, tanto en su área urbana como rural.

 

Que mediante oficio con radicado 2021EE040845O1 del 6 de abril de 2021 la Secretaría Distrital de Hacienda otorgó concepto sobre el impacto fiscal en el Marco Fiscal de Mediano Plazo por la creación de la sociedad Operadora Distrital de Transporte en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta el esquema de negocio planteado, sin considerar posibles expansiones y precisando que el presente concepto se basa en la información allegada por Transmilenio S.A, se establece que la creación del referido Operador Público no tendría impacto en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del Distrito Capital”. (Subrayado por fuera del texto original).

 

Que así mismo, en sesión del CONFIS Distrital del 12 de abril de 2021 se aprobó el alcance e impacto financiero en el marco fiscal de mediano plazo de la estructuración del Operador Público de Transporte de Bogotá, según lo informado por la Secretaría Distrital de Planeación, mediante oficio con radicado 2-2021- 26980 de fecha 12 de abril de 2021, en los siguientes términos: “En mi calidad de Secretaria Técnica del Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal - CONFIS, me permito comunicarle que el CONFIS Distrital en sesión N° 04 celebrada el 12 de abril de 2021, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5° del Decreto 662 de 2018 - “EVALUACIÓN Y APROBACIÓN DE MEDIDAS QUE TENGAN IMPACTO FISCAL”, aprobó el alcance e impacto financiero en el marco fiscal de mediano plazo de la estructuración del Operador Público de Transporte de Bogotá.”.

 

Que de conformidad con la certificación de 22 de abril de 2021, emitida por el secretario de la Asamblea General de Accionistas de TRANSMILENIO S.A., que da cuenta de la decisión adoptada en reunión extraordinaria de fecha 19 de abril de 2021, en el sentido de que dicho órgano emitió la siguiente autorización: “Aprobar la participación de TRANSMILENIO S.A. como accionista en la constitución o creación de la Operadora Distrital de Transporte autorizada en el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 del Concejo Distrital, con la autorización de destinar para tal fin los recursos apropiados en el Presupuesto de la entidad.”

 

Que mediante oficio con radicado 2-2021-16106 de la Dirección Distrital de Desarrollo Institucional de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., de fecha 12 de mayo de 2021, se otorgó concepto técnico favorable en los siguientes términos: “En consecuencia y por lo anteriormente planteado, la Dirección Distrital de Desarrollo Institucional, encuentra técnicamente viable la propuesta plasmada en el Proyecto de Decreto, “Por medio del cual se autoriza la constitución de la Operadora del Sistema de Transporte Público de Bogotá”.

 

Que en tal sentido, se hace necesario que el/la Alcalde/ sa Mayor de Bogotá, en cumplimiento de lo establecido en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, y en desarrollo de la autorización dada en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, proceda a autorizar la constitución de la Operadora Distrital de Transporte con el fin de iniciar las gestiones necesarias que permitan prestar el servicio de transporte público en Bogotá D.C. y su área de influencia.

 

En mérito de lo expuesto,

 

DECRETA:

 

Artículo 1. Autorización. Autorizase la constitución de la Operadora Distrital de Transporte, como una sociedad pública del tipo de las sociedades por acciones simplificada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020.

 

Artículo 2. Objeto. La Operadora Distrital de Transporte tendrá por objeto lo establecido en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 y para el desarrollo del mismo podrá adelantar las actividades contempladas dentro de sus funciones esenciales, sin perjuicio de aquellas relacionadas, conexas, complementarias, necesarias o convenientes, que su accionista defina en los estatutos sociales respectivos.

 

Artículo 3. Funciones Esenciales. De acuerdo con lo establecido en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, la Operadora Distrital de Transporte tendrá, las siguientes funciones esenciales:

 

1. Prestar el servicio público de transporte masivo tanto en la ciudad de Bogotá como en su área de influencia, en sus diferentes componentes y modalidades, de acuerdo con lo definido en el objeto social;

 

2. Prestar las otras actividades y servicios complementarios y conexos al servicio público de transporte de personas tanto en la ciudad de Bogotá como en su área de influencia;

 

3. Operar el transporte público en sus diferentes modalidades y componentes, adoptando las acciones respectivas para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias, en especial de las normas que regulan el sector de transporte y el servicio de transporte público;

 

4. Celebrar y ejecutar todos los actos, convenios o contratos con personas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que fuesen necesarios y/o convenientes para el cabal cumplimiento del objeto social de la sociedad.

 

Artículo 4. Accionistas. Autorizase que la sociedad pública por acciones simplificada, denominada Operadora Distrital de Transporte sea constituida por TRANSMILENIO S.A. como único accionista.

 

Parágrafo. La anterior participación accionaria podrá modificarse de conformidad con lo establecido en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 y en el marco normativo vigente.

 

Artículo 5. Capital. El capital suscrito y pagado de la Operadora Distrital de Transporte será pagado y apropiado por su accionista conforme con sus presupuestos, reglamentos y procedimientos internos.

 

Artículo 6. Régimen jurídico. El régimen jurídico aplicable a la Operadora Distrital de Transporte, será el régimen de derecho privado establecido en el Código de Comercio y demás normas aplicables, atendiendo su composición accionaria, de conformidad con el artículo 94 de la Ley 489 de 1998. En este sentido, la vinculación de su personal, los contratos que celebre y demás actividades que desarrolle se regularán por el derecho privado y en cuanto las normas así lo dispongan aplicará el régimen de la contratación estatal, según corresponda.

 

Artículo 7. Órganos de dirección y administración. La dirección y administración de la Operadora Distrital de Transporte estarán a cargo de la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva y la Gerencia General; todo lo cual se regulará en cuanto a funciones, limitaciones, derechos y obligaciones, en sus estatutos sociales, las disposiciones distritales aplicables y lo dispuesto en el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020.

 

Artículo 8. Integración de patrimonio. El capital de la Operadora Distrital de Transporte estará integrado por su capital social, los derechos reales y personales de los que sea titular, los recursos que le sean transferidos por diferentes conceptos, los recursos provenientes del desarrollo de su actividad y giro ordinario de sus negocios, y los demás aportes que se efectúen.

 

Artículo 9. Vigencia. El presente Decreto rige a partir del día siguiente a la fecha de su publicación.

 

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Dado en Bogotá, D.C., a los 27 días del mes de mayo del año 2021

 

CLAUDIA NAYIBE LÓPEZ HERNÁNDEZ

 

Alcaldesa Mayor

 

NICOLÁS FRANCISCO ESTUPIÑÁN ALVARADO

 

Secretario Distrital de Movilidad