LUGAR: Sala de Juntas 4.3. - Secretaría de Educación de Bogotá, D.C

FECHA. 22 de junio de 2006

Dr. Ángel Pérez Martínez - Subsecretario Administrativo.

Dra. Liliana Malambo Martínez - Subsecretaria de Planeación y Finanzas.

Dra. Rocío Palacios - Subdirectora de Programación y Seguimiento Presupuestal Encargada.

Dra. Olga Teresa Ávila - Directora de Contratación.

Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero - Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Dra. Yolanda Herrera Veloza - Jefe Oficina Asesora Control Interno.

La Dra. Ángela Fernández Marín, profesional especializado de la Oficina Asesora Jurídica de la SED, a cargo de la presentación de un caso.

El Ing. Jairo Iván Loaiza Agudelo, Subdirector de Plantas Físicas de la SED.

1. Verificación del quórum.

2. Lectura del acta anterior.

3. Aprobación del orden del día.

4. Presentación del siguiente caso a cargo de la Dra. Flor Ángela Fernández Marín.

4.1. Estudio de la solicitud de conciliación prejudicial administrativa convocada por la firma Consorcio Toscana 2004.

5. Presentación del siguiente caso a cargo de la Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera.

5.1. Estudio de la solicitud de conciliación prejudicial administrativa convocada por la firma Consorcio Acuario Ltda.

6. Presentación del siguiente caso a cargo de la Dra. Diana Marcela Martínez Rodríguez.

6.1. Estudio de la solicitud de conciliación judicial dentro del proceso ordinario de la Secretaría de Educación Distrital-Fondo de Servicios Educativos de la Institución Educativa Enrique Olaya Herrera y el Banco BBVA.

7. Varios.

1. Verificación del quórum.

Verificada la asistencia de los miembros integrantes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión ordinaria.

2. Lectura del acta anterior.

La Secretaria Técnica del Comité informa que en la sesión ordinaria realizada el día 8 de junio de 2006, se efectuó la presentación de dos fichas sobre procedencia de acción de repetición, a cargo de la Dra. Teresa Rico de Morelli, la primera relacionada con la conciliación prejudicial convocada por la firma La Previsora Compañía de Seguros y la segunda, relacionada con la condena impuesta dentro del proceso judicial que se inició a raíz de la muerte por ahogamiento, del menor Yefferson Vanegas Sánchez.

3. Aprobación del orden del día.

El orden es aprobado por unanimidad.

4. Desarrollo del tema propuesto.

 CASO No. 4.1. Estudio de la solicitud de conciliación prejudicial administrativa convocada por la firma Consorcio Toscana 2004.

Ver el caso 2, Acta de Conciliación 073 de 2006, Ver el caso 5.3, Acta de Conciliación de la SED 070 de 2006, Ver el Acta de Conciliación de la SED 069 de 2006

ASUNTO: Solicitud de conciliación prejudicial.

SOLICITANTE: CONSORCIO TOSCANA 2004.

SOLICITADA: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Abogada Responsable: FLOR ÁNGELA FERNÁNDEZ MARÍN

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No.1.

1.14. El precitado contrato fue modificado por segunda vez en documento del 20 de diciembre de 2004, en cuanto al valor el cual se incrementa en la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($314.815.428) M/CTE PARA UN TOTAL DE CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTO DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON 66 CVS ( 4.577.302.477,66) y en cuanto al plazo el cual se prorroga en ocho (8) días calendario.

121. El contrato de obra mediante documento de fecha 8 de abril de 2005, suscrito por las partes, es modificado en cuanto a valor y plazo así - el valor del contrato se incrementa en la suma de NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS M/CTE ($91´201.913), quedando el valor total del contrato en la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS CON 66/100 M/CTE ( $4.668´504.66) - El plazo de ejecución del contrato 151 del 26 de diciembre de 2003, se prorroga en 23 días calendario para la obra y cuatro meses más para la liquidación.

1.37. El Subdirector de Plantas Físicas de la SED, en oficio No.034137 de junio 16 de 2006 remite comunicaciones encontradas en los archivos de esa dependencia sobre el tema de reclamación del equilibrio financiero del contrato de obra No.151 de 26 de diciembre de 2003 por el aumento del precio del hierro en el primer semestre de 2004, quedando pendiente la entrega del análisis financiero.

La Dra. AFM explicó que se trató de una licitación pública del año 2003, cuyo objeto era la construcción del Centro Educativo La Toscana, ubicado en Suba.

Que en los pliegos de condiciones se estableció que el contratista, debía prever las variaciones de precios, por lo que el proponente debía incluir en su propuesta los cambios de precios.

Señaló que mediante Resolución No. 3969 del 18 de diciembre de 2003, la licitación le fue adjudicada al consorcio CONSORCIO TOSCANA. - 2004, integrado por EDIOBRAS LIMITADA, VINDICO S.A. y UNIVERSAL DE CONSTRUCCIONES LIMITADA, cuyo representante legal es Antonio Pabón Polanía. Fue adjudicada por un valor de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.262.487.049.66).

Conforme con esta adjudicación, se suscribió el contrato de obra pública 151 el 26 de diciembre de 2003, cuyo objeto fue realizar la ejecución de las obras del IED LA TOSCANA, ubicado en la localidad de Suba, en un plazo improrrogable de 360 días calendario.

La SED, para la interventoría del contrato designó al Consorcio M Y B, y para la gerencia del proyecto designó a la firma ARQ.

Según acta suscrita por Antonio Pabón Polanía, representante del CONSORCIO LA TOSCANA-2004, Ricardo Leguizamo, en representación del CONSORCIO ARQ -345-2003 como gerente del proyecto, Mary Luz Mejía de Pumarejo, en representación del CONSORCIO MYB, y Orlando Peña como Subdirector de Plantas Físicas de la SED; se dio inicio al contrato de obra 151 de 2003 el 30 de enero de 2004.

Posteriormente, el Consorcio La Toscana, envió un oficio al interventor donde solicitaba que le agilizara la autorización para el pago del anticipo, ya que le generaba a él, mora en la ejecución del contrato y alza en los precios del hierro que necesitaban para ejecutar la obra.

Este oficio llega a la Subdirección de Plantas Físicas, quien contesta que el giro del anticipo se realizó hasta ahora, porque el contratista no había cumplido con una serie de requisitos, por lo que la petición no tenía razón.

Agregó que el contrato de obra fue modificado tres veces en plazo y una vez en precio, por la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($314´815.428) M/CTE PARA UN TOTAL DE CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON 66 CENTAVOS ($4.577.302.477,66).

La Dra. AFM memoró que el contrato finalizó el 21 de abril de 2005. Se hizo el acta de liquidación, donde se estableció que las partes quedaban a paz y salvo, no obstante el contratista dejó una nota donde él se reservaba los derechos de reclamar, por el desequilibrio financiero del contrato al haber subido el precio del hierro.

La Dra. OTA, indicó que los contratistas pueden hacer salvedades al final del acta de liquidación del contrato, pero lo importante es dicha salvedad se incluya luego de la firma de quienes intervienen.

La Dra. AFM continuó con la exposición del caso, señalando que la Subdirección de Plantas Físicas, ante las reiteradas solicitudes de la firma La Toscana, dio respuesta a todas las peticiones en un documento, en donde argumentaba que no era posible acceder, por cuanto la Admón. consideraba que si bien es cierto, el hierro tuvo un aumento fuera del valor histórico, también fue cierto que el índice de precios de la construcción no tuvo una significativa variación. De otra parte, el gerente del proyecto junto con el interventor, en su momento, rindieron un concepto a la Subdirección de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación, en el cual aplicaban la fórmula de CAMACOL, para calcular el valor por desequilibrio financiero, utilizando el insumo del hierro y haciendo unos descuentos, lo que arrojó un valor aproximado de CIENTO ONCE MILLONES DE PESOS ($111.000.000).

La Dra. OTA, enfatizó que el interventor tiene que hacerse responsable del proceso. Que también se debe demandar al interventor o llamarlo en garantía.

La Dra. AFM, aclaró que se solicitó a la Subdirección de Plantas físicas, el estudio financiero en cuanto a los índices de la construcción para definir que no hubo incidencia y no hubo desequilibrio financiero. Desafortunadamente, los estudios no nos han llegado en el momento. Pero entendemos que esto lo está haciendo la interventoría y la gerencia del proyecto bajo los mismos parámetros que se solicitó en el caso de CANAAN. Que en dicha oportunidad, el Comité de Conciliación, decidió tener en cuenta el estudio de precios de los índices de CAMACOL. Concluye que la recomendación es que si el estudio prueba que una vez hechos los análisis no hay desequilibrio, no hay que pagar.

El Ing. Jairo Iván Loaiza Agudelo, explica que ocurre de la misma forma que el caso del Colegio UVAL, en donde la firma presenta cuatro alternativas partiendo de evaluar el costo del insumo, el índice de la inflación normal y ellos no deciden de fondo.

La Dra. OTA precisó que hay un antecedente en donde se pronunciaron recomendando el pago de cerca de CIENTO QUINCE MILLONES, y dejaron en manos de la SED, la decisión final.

La Dra. AFM afirmó que hay cuatro contratos con las mismas connotaciones, celebrados en la misma época (entre ellos La Toscana y CANAAN).

La Dra. ABB explicó que en el presente caso al igual que en el de CANAAN, de alguna manera cuando se hizo el análisis, se le pidió a la Subdirección de Plantas Físicas que a su vez solicitaran concepto al interventor y al gerente de la obra. Es importante la constancia en la ficha pero desafortunadamente no llegó. Que la idea era que presentaran su estudio y concluyeran que no procedía el pago. Es muy importante la opinión de ellos pero no llegó.

Pero quiere presumir de buena fe que el concepto está en los mismos términos.

La Dra. OTA pregunta. ¿Es posible aplazar la diligencia?

La Dra. AFM contesta que ya se aplazó pero que la información se pidió desde el 18 de abril de 2006, las Plantas Físicas quien depende de ARQ y parece que no les ha suministrado la información.

La Dra. ABB explica que es importante que la firma ARQ se manifieste antes de la audiencia.

La Dra. OTA comparte la opinión de la Dra. ABB.

La Dra. ABB insiste en el hecho de haber requerido la información a Plantas Físicas, porque es importante tener los soportes para tomar la decisión, que los interventores y gerentes de proyecto, se manifiesten antes que el Comité tome la decisión, porque podemos estar presumiendo pero pueden cambiar de opinión. Que en tal caso le parecería absurdo, porque son las mismas situaciones de hecho que se dieron con CANAAN. Sin embargo no tenemos la certificación por escrito donde nos den el concepto técnico sobre los costos del hierro.

La Dra. OTA explica que no es posible suponer el resultado del concepto. Que cada contrato es totalmente distinto porque las circunstancias son diferentes y en el otro caso, se pretendían otra clase de desequilibrio. Que presumir un concepto de ARQ es complicado por el antecedente que se tiene de dejar a la entidad que decidiera si reconocía o no. En su opinión, recomienda que sea el mismo Comité quien solicite la información directamente, teniendo en cuenta la información trasmitida por el Subdirector de Plantas Físicas, al no llegar la información solicitada. Que es recurrente la mora en las respuestas y eso implica entorpecer la gestión de la Administración. Que el hecho es tener el concepto para mirar que camino se toma. Si se toma la misma decisión que en CANAAN o no. Que para el Comité es importante tener el concepto previo antes de tomar la decisión y como miembro del Comité, no se atrevería a tomar la decisión frente a esa conciliación. Que es importante involucrar a las firmas, porque si está involucrado el Subdirector de Plantas Físicas, con más veras los interventores y gerentes de la obra.

La Dra. ABB señaló que pese a que requirió para obtener la información, no logró que ARQ mandara el concepto a tiempo, sobre los costos del hierro en los términos en los cuales se había pedido. Que existe gran dificultad para reunirse, por lo que autorizó llevar el caso al Comité, obviamente advirtiendo que estaba pendiente dentro de la ficha. Que es importante que el interventor se exprese en relación con la reclamación que hace el contratista, porque también ellos han tenido un concepto anterior que puede revertirse. Entonces acoge la recomendación de la Dra. OTA., porque es pertinente la opinión técnica sobre la reclamación que hace el contratista y deberá allegarse antes de la audiencia para que el Comité tenga conocimiento y pueda decidir.

La Dra. ABB insiste en que es muy difícil trabajar si los conceptos no están a tiempo. Que sabe que la Subdirección de Plantas Físicas atiende una gran cantidad de compromisos, y muchas obligaciones pero cada arquitecto del área sabe que compromisos tiene, cuando ha sido interventor del contrato y cada uno de ellos tendrá que responder. Y el momento para defenderse no es cuando se admita la demanda sino ahora, cuando se revisan los archivos y se puede responder. Que es complicado cuando se reitera la petición y no se obtiene a tiempo. Que esa fue la razón de solicitar el aplazamiento de la primera audiencia.

La Dra. OTA advierte que la importancia de tener la información radica en que a futuro, eventualmente se retractan señalando que no tuvieron en cuenta el concepto y no responden patrimonialmente, entonces la responsabilidad que se tiene es bastante alta porque una obligación de ellos es estar pendiente de los contratos.

La Dra. LMM memora que en la ejecución de los contratos en general, intervienen: el constructor, el gerente del proyecto ARQ, el interventor y el funcionario de la Secretaría de Educación Distrital. En su opinión, el concepto del gerente de proyecto es importante porque es quien está al tanto de todo y es quien no se ha pronunciando y es contratado por nosotros.

La Dra. ABB explica que cuando el contrato estaba en ejecución, ellos señalaron que sí estaban de acuerdo con el incremento en el valor de los costos del hierro.

La Dra. OTA reitera que en los contratos de obra, por ley, deben tener un interventor, constructor y gerente externos. Se contrata la obra y la interventoría aparte, porque tiene que se externa, y se contrata una gerencia en las obras mayores que también es externa. Y en la SED, hay un coordinador que es un profesional de Plantas Físicas y son estas cuatro partes las que requerimos porque el Comité va a responder por esa conciliación que se haga, con base en los conceptos que nos dan a nosotros. Ello porque no somos ingenieros, arquitectos al igual que hay algunos miembros que no son abogados, entonces al ser un grupo heterogéneo, es importante que un consultor sepa porque tiene que responder al igual que un interventor. Que su recomendación es esperar el concepto porque eventualmente los involucrados no responderían con base en el concepto anterior.

La Dra. LMM acoge la recomendación de la Dra OTA en el sentido de esperar el concepto.

La Dra. OTA pregunta si es posible abrir la audiencia y suspenderla al faltar el concepto técnico.

La Dra. AFM responde que ya depende de la parte que nos convoca.

La Dra. APM explica que un constructor cuando le adjudican la licitación hace las provisiones del proyecto, compra todo sin habérsele pagado el anticipo. Que hace los pedidos con anterioridad. Eso funciona así. Porque ellos actúan con unos precios especiales de grandes constructores.

La Dra. OTA dice que no está de acuerdo porque este tema de las provisiones es una mera suposición, que no existe una prueba reina sobre el hierro que el contratista proveyó para ejecutar la obra.

El Dr. APM dice que es un punto muy importante porque hay varios elementos para analizar. Que va a pedir que eso se escriba por parte de quienes están en esos procesos.

La Dra. ABB explica que eso sirve pero a futuro, no para este caso.

La Dra AFM aclara que eso sirve como prueba para un eventual proceso si se logra demostrar que es una costumbre de los contratistas.

La Dra. OTA explica que el problema no es si se aprovisionó el punto es que el hierro subió y eso produjo desequilibrio y el contratista alega que le tocó comprarlo así.

El Dr. APM señala que el segundo elemento es que cuando baja el hierro nadie reclama, porque está el tema del precio global fijo. El tercer elemento para tener en cuenta es el AIU. Este tema se debe revisar técnicamente. El cuarto elemento es que la obra normalmente se contrató a precio global fijo, ello para tomar la decisión que corresponda.

La Dra. ABB recuerda que en este caso, el contratista únicamente está pidiendo que se le reconozca el equilibrio financiero del contrato por los costos del hierro. Que ya se hizo todo el estudio del contrato. Falta que el interventor o el gerente de obra, se expresen con relación a la reclamación del contratista, porque en la ejecución del contrato, le dijo a la admón., que sí debía reconocérsele mayor valor al contratista, por los costos del hierro. Que esa prueba en contra, es para el proceso, porque fue el interventor quien autorizó este valor. La Admón. no le dijo nada y en definitiva cuando se liquida le dice que no le reconoce costos de hierro. Que en este momento, vamos a la audiencia y se pide el concepto financiero sobre si hubo o no desequilibrio. Pero que no hay respuesta al respecto. Porque desde la Oficina Asesora Jurídica, la posición es si el contratista tiene razón y se le debe reconocer pues se deberá pagar, que la idea no es esperar a que el Tribunal falle en contra.

La Dra. ABB insistió en que al no tener el concepto técnico como prueba que sea importante, sería necesario acreditar en la Procuraduría que no estamos de acuerdo en conciliar, porque los costos de hierro no subieron tanto como para reconocer el desequilibrio financiero. Entonces la idea es esperar el concepto técnico como ya se dijo anteriormente.

El Dr. APM insiste en que pasa si la Admón. en un proceso puede demostrar que el precio del cemento bajó durante el mismo período.

La Dra. AFM explica que en el caso de CANAAN, sucedió lo mismo y en ese momento, se le pidió al interventor y al gerente de obra, su concepto financiero determinando si efectivamente el alza de hierro tuvo una incidencia en el índice de precios de la construcción. Que concluyeron que hubo desequilibrio y el Comité dijo que se atenía a ese concepto. Pero ya había algo escrito por parte de ellos.

La Dra. OTA aclaró que en ese caso, se pretendían seis puntos y en este uno sólo. Que es el único alegato.

La Dra. AFM continúa señalando que pese a que hay urgencia para tener el dato al momento de la diligencia, nos atenemos a que si el estudio financiero del contrato viene igual, se toma la misma decisión que se tomó en el anterior Comité, es decir, irnos por el estudio del índice de precios. Que si no tuvo una variable, entonces no se concilia.

El Dr. APM explicó que el constructor mira el tema que le interesa, pero si durante el mismo año bajó el cemento entonces deberá revisar el supuesto desequilibrio.

La Dra. AFM añadió que el alza del hierro no afectó tanto, el índice general porque bajó el cemento. En el evento de existir una baja en los insumos de la construcción, también la Admón. tiene la oportunidad de reclamarle al contratista el desequilibrio financiero del contrato. Ello porque existen jurisprudencias sobre este tema.

La Dra. AFM dice que le parece perfecto tener el concepto para decidir.

La Dra. ABB afirma que no entiende el porqué de la demora al enviar el concepto.

El Ing. JIL explica que ellos estaban enterados del tema.

La Dra. OTA agrega que así, están entrabando la gestión de la Admón.

La Dra. AFM concluye que la recomendación de la Dra. OTA es elaborar un oficio con destino a la firma para que se responda con carácter urgente.

La Dra. OTA sugiere proyectar un oficio con destino a Plantas Físicas para requerirlos de nuevo.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden aplazar la decisión toda vez que no existe certeza sobre la conclusión del concepto técnico a cargo de las firmas que realizaron la interventoría y la gerencia de la obra, el cual se solicitó en el mes de abril de 2006, con el fin de establecer la existencia o no de desequilibrio financiero. Igualmente, los miembros insisten en solicitar el concepto a la mayor brevedad y convocar a una sesión extraordinaria una vez se ponga en conocimiento el resultado del concepto ya referido.

ASUNTO: Solicitud de conciliación prejudicial.

SOLICITANTE: CONSORCIO ACUARIO LTDA.

SOLICITADA: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Abogada Responsable: ENA CONSUELO TINOCO HERRERA

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No.2.

La Dra. ABB señala que a la Dra. Ena Consuelo Tinoco se le cruzó la hora de la sesión del Comité con la audiencia sobre el tema, en la Procuraduría Judicial Delegada ante el Honorable Tribunal Contencioso administrativo de Cundinamarca, y que atendiendo a que el tema es bastante largo y que se cuenta con tiempos tan cortos para reunirnos, procederá a hacer la exposición de la ficha que la Dra. ECT dejó firmada en la Oficina Asesora Jurídica.

1.3. A las firmas P.C.A. PROYECTISTAS CIVILES Y ASOCIADOS LTDA; INGENIERIA Y PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA I.P.I. LTDA, les fue rechazada su propuesta técnica; Las demás propuestas fueron habilitadas siendo la propuesta presentada por el CONSORCIO CONSTRUCTORA ACUARIO LTDA. INTERDICO LTDA la ganadora con un puntaje total de 93.80 frente a 89.86 de la firma SANTANA ESTUPIÑAN LTDA; 79.43 de la firma AMP MENDEZ & ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERIA LTDA; y 72.87 de la firma PROYECTOS Y DISEÑOS LTDA.

4.1 Como consecuencia del proceso de contratación directa, con fecha 25 de Octubre de 2002 se suscribió entre la SED y el Consorcio ACUARIO LTDA, la orden de Consultoría No.270 por un valor inicial de OCHENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($80.000.000.00) Moneda corriente.

4.6. Los presupuestos para el Análisis de Vulnerabilidad de los centros Alvaro Gómez Hurtado, Ciudad Bolívar; La Aurora; Estanislao Zuleta fueron presentados el 1º. de Octubre de 2003 por un valor de $58.606.100,00 incluído I.V.A. señalando lo siguiente: "Valor éste que sobrepasa al saldo del contrato en referencia quedando pendiente las evaluaciones estructurales últimamente solicitadas como son: C.E.D. El Salitre (Zonas de baños); CED La Joya (Asentamiento no diferencial) y CED Patio Bonito II (Vigas de coronación sobre muro bloque aulas). Propuesta que fue ratificada mediante Oficio 12497 del 7 de Octubre de 2003.

4.7. Mediante Oficio CON0270 -09 del 28 de Octubre de 2003, el contratista manifiesta la necesidad de adicionar el contrato así: "Para cumplir cabalmente con el requerimiento de la SED, con relación a los estudios de vulnerabilidad sísmica y reforzamiento estructural para los centros CED ALVARO GÓMEZ HURTADO, CEDID CIUDAD BOLIVAR, CED LA AURORA Y CED ESTANISLAO ZULETA y la elaboración de los estudios de suelos correspondientes, con el objeto de determinar el alcance del reforzamiento de la cimentación y adicionalmente la evaluación estructural y recomendaciones para los siguientes centros educativos LA JOYA, SALITRE, PATIO BONITO II, SAN JOSE DE CASTILLA, CLASS SEDE A, FLORESTA SUR, ESTUDIOS DEL NIÑO entre otros, es necesario adicionar al contrato en referencia, el valor de dichos trabajos y una prórroga en tiempo de 30 días calendario".

4.9. El 19 de Diciembre de 2003, se suscribió una modificación al contrato en valor y prorroga del tiempo, por solicitud del Subdirector de Plantas Físicas de la época Dr. Orlando Peña Rodríguez y el Ordenador del Gasto Dr. José Francisco Parra Garcés, cuya justificación fue la siguiente: "- continuar con los estudios de evaluación estructural y recomendaciones para las IED que presentan fallas estructurales, entre los que se tienen: la Joya, El Salitre; Patio Bonito II, San José de Castilla, Class y Floresta Sur. - Igualmente adelantar los estudios de vulnerabilidad sísmica y diseños de reforzamiento estructural para los IED Álvaro Gómez Hurtado, Cedid Ciudad Bolívar, IED la Aurora y la IED Estanislao Zuleta".

El Consorcio demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico de la orden de consultoría No.270 de 2002, que suscribió con la SED, en la suma de

CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON 37/100 ($14.244.462.37), valor de la reclamación en curso para la fecha de liquidación del contrato noviembre 16 de 2004 y que no ha sido pagado por la SED, originados en el incumplimiento de la contratante al no suministrar los levantamientos topográficos y el estudio de suelos y recomendaciones de cimentación oportunamente y que se reflejaron en las continuas suspensiones, trece (13) en total del contrato, del 1 de abril de 2003 al 12 de agosto de 2004, o la suma superior que se reconozca en el proceso, valores discriminados así:

La Dra. ABB procede a dar lectura a los apartes relevantes de la ficha preparada por la Dra. ECT, en los siguientes términos:

El Consorcio Acuario celebró un contrato de consultoría con la SED, cuyo valor inicial fue de $80.000.000, con un plazo inicial de seis (6) meses y prorrogado por dos (2) meses más. Tuvo una adición de $40.000.000 cuyo valor total es de $120.000.000. Dicho contrato tuvo trece suspensiones y el tiempo de ejecución inicial que estaba previsto para 180 días terminó en 347 días o sea, casi dos años.

La Dra. ABB señaló que la firma contratista, de acuerdo con el objeto del contrato, quedó con una obligación muy amplia. Dentro de la propuesta se dice que se contrata para hacer la asesoría y los cálculos, diseños contractuales, recomendaciones, asistencia técnica para obras de remodelación de centros distritales, pero no se le dijo cuales, supuestamente todos. Como afirma Plantas Físicas, es una consultoría abierta. Es decir, ellos tendrían que en los seis o en los ochos meses, hacer la consultoría en todo lo que la admón. tenía para evaluar. En las condiciones del contrato, se especifica un valor y se dice que se le paga un anticipo, equivalente al veinte (20%) del valor total del contrato, una vez se legalizara. El contrato se cancelaría mediante pagos parciales mensuales, de acuerdo con el número de diseños, relacionados y entregados a satisfacción por la SED. Esto es, a medida que se iba ejecutando, se le iba descontando el valor del anticipo y se le iba pagando el valor del contrato.

La Dra. OTA cuestiona si el contrato es de consultoría, ¿por qué se habla de anticipo? Además pregunta en que año se celebró el contrato.

La Dra. ABB contesta que la invitación se hizo el 13 de septiembre del año 2002. Explicó que el "contrato se cancelará mediante pagos parciales mensuales de acuerdo con el número de diseños realizados y entregados a satisfacción de la SED, previa presentación de actas parciales y aprobación del informe mensual de actividades realizadas por parte del interventor del contrato. Del valor de cada acta se amortizará el anticipo en el mismo porcentaje al entregado en calidad de anticipo hasta amortizar su totalidad. Que no se contempló ningún tipo de REAJUSTE".

La Dra. ABB aclara que luego de revisada la documentación del contrato, aparece como interventor, el Subdirector de Plantas Físicas o a quien se designe, que en este caso fue el arquitecto Alexander Osorio Páez, persona que todavía está acá en la Secretaría de Educación Distrital. Que cada vez que se suspendía, volvían a reanudarlo nuevamente. Que luego de las actas de suspensión se fijó como fecha de terminación el 20 de diciembre de 2003, según los informes que aparecen, se tiene que se ejecutaron 32 centros educativos y después, viene la adición del contrato por una solicitud que hace el mismo contratista, el 28 de octubre de 2003.

La Dra. ABB señaló que fue necesario adicionar el contrato para cumplir cabalmente con el requerimiento de la SED, con relación a los estudios de vulnerabilidad sísmica y reforzamiento estructural, para los centros CED ÁLVARO GÓMEZ HURTADO, CEDID CIUDAD BOLIVAR, CED LA AURORA Y CED ESTANISLAO ZULETA y la elaboración de los estudios de suelos correspondientes, con el objeto de determinar el alcance del reforzamiento de la cimentación y adicionalmente la evaluación estructural y recomendaciones para los siguientes centros educativos LA JOYA, SALITRE, PATIO BONITO II, SAN JOSE DE CASTILLA, CLASS SEDE A, FLORESTA SUR, ESTUDIOS DEL NIÑO.

Agregó que cuando hacen la prórroga si se incluyen estas once instituciones y en el contrato inicial no se especificó: "El 19 de Diciembre de 2003, se suscribió una modificación al contrato en valor y prorroga del tiempo, por solicitud del Subdirector de Plantas Físicas de la época Dr. Orlando Peña Rodríguez y el Ordenador del Gasto Dr. José Francisco Parra Garcés, cuya justificación fue la siguiente: "- continuar con los estudios de evaluación estructural y recomendaciones para las IED que presentan fallas estructurales, entre los que se tienen: la Joya, El Salitre; Patio Bonito II, San José de Castilla, Class y Floresta Sur. - Igualmente adelantar los estudios de vulnerabilidad sísmica y diseños de reforzamiento estructural para los IED Álvaro Gómez Hurtado, Cedid Ciudad Bolívar, IED la Aurora y la IED Estanislao Zuleta".

La Dra. ABB enfatizó que entre el 26 de Diciembre de 2003 y el 29 de Julio de 2004 se suscribieron ocho (8) suspensiones del contrato. La fecha final de terminación fue el 22 de Agosto de 2004.

En resumen, durante la ejecución del contrato se suscribieron 13 actas de suspensión y 13 actas de reiniciación, las cuales se discriminan en el anexo 1 y 2, que fueron enviadas por Internet por la Dra. Diana. Manifestó que la vigencia de la póliza única, que ampara el contrato fue ampliada dentro de la ejecución del mismo, conforme a las suspensiones suscritas por las partes.

El costo final del contrato es la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($120.000.000,00)

Que el contratista reclama argumentando que el 6 de mayo de 2004, en una comunicación dirigida a la SED, el consorcio solicitó el reajuste a la orden de consultoría 270 de 2002, motivando su petición porque desde la fecha de iniciación del contrato, han transcurrido 17 meses, y los honorarios profesionales se han incrementado año tras año, causando un desequilibrio que lo afecta. Esta solicitud se radicó el 15 de octubre de 2004. Dentro de los antecedentes no aparece respuesta por parte de la SED. Solicitud radicada el 15 de octubre de 2004.

Que el 22 de agosto de 2004, se suscribe el acta de terminación de la orden, donde el interventor certifica que el objeto contractual fue ejecutado a entera satisfacción y de conformidad con lo estipulado y se autoriza al pago final de $12.455.258, quedando un saldo de $1.096.070, entonces el porcentaje de ejecución es del 100% de 2004.

La Dra. ABB indicó que con fecha 22 de Agosto de 2004, se suscribió el Acta de Terminación de la Orden de Consultoría, donde se señala:

La Dra. ABB expuso que el contrato de consultoría, es un contrato referido a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnósticos, estudios de prefactibilidad, o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Afirmó que ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben comunicarse dentro de los términos del respectivo contrato.

Los contratos de consultoría se pueden celebrar con personas naturales o jurídicas. El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante (por ejemplo contratos de estudios de suelos para la construcción de la sede de una entidad pública que presta servicios de salud); para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad;

"El contrato administrativo presume la existencia de obligaciones, tanto para el cocontratante como para la Administración. El cumplimiento de esas obligaciones hace extinguir el contrato, pero lógicamente hay contratos como el de concesión, donde el vencimiento del plazo da lugar a la terminación del vínculo. En el mismo sentido se expresa también el profesor Vidal Perdomo"

La Dra. OTA recuerda que el primer contrato se firmó por seis meses y se adicionó en dos meses. Ellos están reclamando la mayor permanencia y se suman las trece suspensiones. Pregunta porqué no se citó al arquitecto a cargo del contrato, porque tiene una gran responsabilidad.

La Dra. Diana Marcela Martínez, contesta que el arquitecto estaba citado pero debido a la citación a la misma hora en la Personería, no fue posible que asistiera.

La Dra. ABB manifestó que en una reunión previa con el Dr. JIL comentaban que un contrato de ocho (8) meses no puede tener trece (13) suspensiones. Es demasiado y más en consultoría. Que en su momento la Admón. no hizo una planeación específica en la ejecución del contrato y la Admón. debe tener clara para qué los contrata y en que tiempo. Para defender la posición de la Admón., les hemos aceptado el argumento de la consultoría abierta, pero en su opinión, no existen consultorías abiertas porque son puntuales. Que el argumento es que era para hacer los estudios y diseños de reforzamiento estructural para Instituciones Educativas Distritales, pero el objeto quedó abierto y no se señalaba para que Centros Educativos era. Sólo el contratista cuando solicita la prórroga señala ciertos colegios.

Afirmó que en la medida en que la Admón., iba necesitando estudios de vulnerabilidad sísmica, llamaba a la consultoría y ella hacía el estudio y como no había, entonces suspendía el contrato. Y así sucesivamente, si necesitaba otro estudio volvía y lo llamaba.

La Dra. ABB recuerda cual es la reclamación del contratista. Concluye que no obstante lo manifestado por la Subdirección de Plantas Físicas, con relación a los hechos de la demanda, y revisados los antecedentes de la orden de consultoría 270 de 2002, se determina que no son documentos suficientes para demostrar que el proceso de consultoría se contrató con el carácter de "abierto", pues ni en los términos de referencia, ni en la propuesta del contratista, ni en el texto de la orden, quedó señalado lo manifestado por la Subdirección de Plantas Físicas, en cuanto a la atención de las solicitudes de intervención: en la medida en que se fueran presentando los requerimientos por parte de las instituciones del distrito se iba agotando el presupuesto asignado al contrato. Así como tampoco de los documentos enviados como anexos del memorando señalado se desprende tal afirmación.

El texto de las 13 actas de suspensión señala que "la SED está realizando diagnósticos y prioridades correspondientes, con el objeto de determinar los centros educativos que se van a intervenir y no habiendo generado ninguna solicitud para realizar cálculos y diseños estructurales, recomendaciones, asistencia técnica para las obras de remodelación, ampliación y adecuación de los Centros Educativos Distritales".

Los derechos de petición del CONSORCIO ACUARIO, a que hace referencia en su reclamación, no fueron respondidos por la SED. El documento a que se hace mención en la respuesta de la Subdirección de Plantas Físicas, no presenta un recibido por parte del mencionado consorcio, ni es un documento de respuesta para un derecho de petición. Es un documento de trámite interno de la SED. Además en la parte final de dicho documento se lee una nota que dice: "Se efectuó reunión con el consultor se entrega acta de liquidación. Rad. Nov. 19/04. Con nota para reclamar".

Así las cosas, y del estudio de los documentos que reposan en el archivo de la orden de consultoría No.270 de 2002, se puede inferir que a pesar de que no existe documento alguno que especifique un contrato de consultoría "abierto", el desarrollo de la ejecución, así lo determina. El proponente en la ejecución de la orden de consultoría, presenta propuesta para desarrollar el objeto contratado en cada uno de los Centros Educativos, conforme a las solicitudes de carácter verbal que realizaba el interventor del contrato. Para el año 2003 se conservan los valores presentados en la propuesta inicial. No obstante para el año 2004, los costos fueron actualizados conforme a las cotizaciones presentadas por el contratista.

La Dra. ABB continuó leyendo la parte de la ficha en la cual se indica que al contratista no se le forzó a cumplir con el objeto del contrato en un plazo mayor a los 180 días, pues es claro que con su actitud frente a la ejecución del contrato, consintió el desarrollo del mismo hasta el mes de Agosto de 2004. De esta forma, no se ha menoscabado el equilibrio financiero de la orden de consultoría, teniendo en cuenta que el contratista CONSORCIO ACUARIO presentó los ajustes de precios en las propuestas sobre los Centros Educativos Distritales que generaron mayor tiempo de ejecución.

La Dra. ABB dio lectura al acápite de la ficha que resume la pretensión principal, así:

A continuación, la Dra. ABB sintetiza la recomendación de la Dra. ECT en el sentido de no conciliar, teniendo en cuenta lo expuesto en los antecedentes de la ficha, los argumentos técnicos de la Subdirección de Plantas Físicas dado que en el caso presentado no se dan los elementos para configurar desequilibrio económico.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación de la Dra. ENA CONSUELO TINOCO HERRERA, en el sentido de no conciliar, a partir de lo expuesto en la ficha técnica.