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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA
SUBSECCIÓN “B”
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA
SENTENCIA:
Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. VOCERA DEL FIDEICOMISO UNO CASABLANCA - BRAZILIA NOVA II, la que mediante demanda presentada el 25 de agosto de 2014, por conducto de apoderado judicial, acude en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.
1.1 Hechos
Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fls.6 y 7 del exp):
1.1.1. El 15 de mayo de 2008, la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. VOCERA DEE FIDEICOMISO UNO CASABLANCA - BRAZIEIA NOVA II presentó la declaración del Impuesto Predial Unificado del inmueble identificado con el CHIP AAA0163NNTO correspondiente al año gravadle 2008, en la que registró pago por la suma de $379.573.000.
1.1.2. El 18 de marzo de 2010, el H. Consejo de Estado mediante sentencia declaró la nulidad del literal b), parágrafo 2°, artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003.
1.1.3. El 9 de abril de 2013, la apoderada judicial de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS SOCIEDAD FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. presentó solicitud de devolución y/o compensación por un pago en exceso registrado en la declaración del Impuesto Predial Unificado del inmueble identificado con el CHIP AAA0163NNTO correspondiente al año gravadle 2008.
1.1.4. El 14 de junio de 2013, la Administración Distrital mediante la Resolución No. DDI032996 negó la solicitud de devolución y/o compensación.
1.1.5. Contra el anterior acto la contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. DDI025355 de 10 de abril de 2014 confirmando en todas sus partes el acto impugnado. Dicha resolución se notificó personalmente el 23 de abril de 2014.
1.2. Pretensiones
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fls. 10 y 11 del expediente), solicita:
“PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución No. DDI 032996 expedida por la oficina de cuantas corrientes de la subdirección de gestión del sistema tributario de la dirección distrital de impuestos de Bogotá, expedida el 14 de junio de 2013”.
“SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución No. DDI 025355 expedida por la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, expedida el 10 de abril de 2014”.
“TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi poderdante y, por lo tanto, se conceda la devolución de lo pagado en exceso, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($287.733.000), mas indexación e intereses en la forma que señala la ley”. II. DEMANDA:
2.1. Normas violadas:
2.1.1. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:
• Artículo 29 de la Constitución Política
• Artículo 144 del Decreto 807 de 1993
• Artículos 11 del Decreto 2277 de 2012
• Artículo 2536 del Código Civil
2.2. Concepto de violación
El señor apoderado de la parte demandante formula el concepto de violación en los siguientes términos (fls. 7 a 11 del expediente);
Asegura la parte demandante que para solicitar la devolución de un pago en exceso no se requiere realizar el procedimiento de corrección de la declaración privada previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario.
Precisa que lo que solicita la demandante es la devolución de una suma de dinero pagada en exceso como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Consejo de Estado del literal b), parágrafo 2°, artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003.
Al respecto, afirma que la Administración confunde la solicitud elevada por la demandante con una devolución de saldo a favor originado en una declaración tributaria, evento en el cual se requiere la corrección de la declaración privada
Señala también, que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2277 de 2012, el término para presentar la solicitud de devolución o compensación por pagos en exceso es de cinco (5) años y no el previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario el cual solo opera para las devoluciones de saldo a favor.
Por esas razones, afirma que existe violación del debido proceso por exigir la corrección de la declaración privada para la devolución de lo pagado en exceso.
III. CONTESTACION DE LA DEMANDA:
La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien se opone a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos (fls. 53 a 58 del exp.):
Comienza por señalar que la declaración susceptible de corrección del Impuesto Predial Unificado por la vigencia 2008 se presentó por el contribuyente el 15 de mayo de 2008. Ahora, sí se considera que el vencimiento del plazo para declarar ocurrió el 8 de julio de 2008, según lo establecido en la Resolución SDH-00328 de 2007, la declaración susceptible de corrección quedó en firme el 8 de julio de 2009, por lo tanto, agrega, para el 9 de abril de 2013, fecha en que se presentó la solicitud de devolución, ya la declaración gozaba de firmeza, y no era posible para la Administración Tributaria modificar dicha declaración privada, so pena de violar uno de los principios fundamentales del derecho, como es el de la seguridad jurídica, sin olvidar que se atenta contra el debido proceso y las normas tributarias.
En ese sentido, da cuenta que al momento de proferirse por el Consejo de Estado la sentencia del 18 de marzo de 2010, por medio de la cual se declaró la nulidad del literal b), parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2013, existía una situación jurídica consolidada y, por lo tanto, no se le podían hacer extensivo los efectos ex tunc del fallo de nulidad proferido en dicha sentencia.
Al respecto, señala que el Consejo de Estado consideró en dicha sentencia que era viable la devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad de hacer uso del procedimiento de la corrección, teniendo en cuenta que no se trata de un error del contribuyente en la liquidación del tributo, sino que obedece a decisiones judiciales que hayan calificado los pagos como no debidos o excesivos, o a la ausencia de la calidad de sujetos pasivos de la obligación tributaria, lo cual no aplica en el presente caso.
Acto seguido, manifiesta que no es admisible afirmar que se haya hecho un pago de lo no debido, en el que debe reflejarse la ausencia total de causa legal, pues, el demandante es contribuyente del Impuesto Predial Unificado que recae sobre el predio identificado con el CHIP AAA 0163 NNTO. Aduce que la norma exige que los saldos a favor de los contribuyentes deben estar reflejados en sus declaraciones tributarias, si se declara erróneamente y se efectúa un pago en exceso de manera equivocada, lo indicado por la norma es que se deba corregir la declaración tributaria, pues, al no corregirse, la declaración se presume veraz, tal como lo establece el artículo 746 del Estatuto Tributario Nacional.
En ese sentido, asegura, al no haberse seguido el procedimiento señalado en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, no era procedente la devolución solicitada por el demandante, pues, para que se refleje el saldo a favor, es necesario que se presente el proyecto de corrección por menor valor, para que si hay mérito a ello, se emita la correspondiente Liquidación Oficial de Corrección, y se incorpore el mismo en la cuenta corriente del contribuyente, reflejando así dicho saldo, de otra manera, concluye, no es posible que el saldo se refleje. IV. ALEGATOS DE CONCLUSION:
Corrido el traslado de que trata el último inciso del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la parte demandante (fls. 113 a 119 del exp.) como la demandada (fls. 120 a 122 del exp.) por conducto de sus apoderados judiciales, allegaron sus escritos de alegatos de conclusión, en los cuales reiteran las razones consignadas en la demanda y su contestación. V. MINISTERIO PUBLICO:
Dentro del término de traslado, consagrado por la ley para el efecto, el Ministerio Público allegó escrito en el que solicita se acceda a las pretensiones y señala que los pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales, que determinen un valor pagado en exceso o la ausencia de obligación, lo que otorga derecho solicitar su compensación o devolución.
Afirma, que la FIDUCIARIA DA VIVIENDA presentó declaración del Impuesto Predial Unificado para el año gravadle 2008, aplicando lo establecido en el literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003. Sin embargo, arguye, dicho literal fue declarado nulo por el Consejo de Estado, al considerar que dichos preceptos no estaban acordes con la legislación nacional y la Constitución Política, situación que generó la disminución del valor a pagar y los aumentos de saldos a favor.
Aduce que, si bien es cierto, la parte actora podía acudir al mecanismo de la corrección previsto en los artículos 19 y 20 del Decreto 807 de 1993, está claro que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado que es viable la devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad de hacer uso del procedimiento de corrección voluntaria, teniendo en cuenta que no se trata de un error del contribuyente en la liquidación del impuesto, sino que obedece a decisiones judiciales calificados como "no debidos" o "excesivos", lo que hace inocua la corrección de la mentada declaración. VI. CONSIDERACIONES:
Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y una vez verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado.
Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo del debate se hace necesario partir de la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial de fecha 1° de diciembre de 2015: ¿Es requisito sine quanon la corrección a la declaración del Impuesto Predial Unificado para solicitar la devolución y/o compensación de un pago en exceso?
6.1.1. NULIDAD DEL LITERAL b) DEL PARAGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 DEL ACUERDO 105 DE 2003 / DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO
En primer lugar, la Sala pone de presente que los actos que aquí se demandan son:
• La Resolución No. DDI032996 de 14 de junio de 2013, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución y/o compensación de la suma de $283.733.000, declarada y pagada por la demandante por concepto del Impuesto Predial Unificado del inmueble identificado con el CHIP AAA0163NNTO año gravable 2008.
• La Resolución No. DDI025355 de 10 de abril de 2014 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior. Acto que fue notificado personalmente el 23 de abril de 2014.
Al respecto, se advierte que el fundamento de la solicitud de devolución de la demandante, es la declaratoria de nulidad por sentencia de 18 de marzo de 2010 del H. Consejo de Estado del literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003, razón por la cual invoca que la Administración está en la obligación de devolver lo pagado en exceso en su declaración privada del Impuesto Predial Unificado, sin necesidad de realizar corrección alguna a la misma.
Para resolver, la Sala recuerda que el Concejo de Bogotá en ejercicio de las facultades consagradas en la Constitución y en la ley, expidió el Acuerdo 105 de 2003 “Por medio del cual se adecúan las categorías tarifarias del impuesto predial unificado al Plan de Ordenamiento Territorial y se establecen y racionalizan algunos incentivos", y en su artículo 1° consagró;
“ARTÍCULO 1. CATEGORÍAS TARIFARIAS DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. Se aplicarán las siguientes definiciones de categorías de predios para el impuesto predial unificado, adecuadas a la estructura del Plan de Ordenamiento Territorial.
1. Predios residenciales. Son predios residenciales los destinados exclusivamente a la vivienda habitual de las personas.
2. Predios comerciales. Son predios comerciales aquellos en los que se ofrecen, transan o almacenan bienes y servicios.
3. Predios financieros. Son predios financieros aquellos donde funcionan establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros, sociedades de capitalización, entidades aseguradoras e intermediarios de seguros y reaseguros, conforme con lo establecido en el Capítulo I del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
4. Predios industriales. Son predios industriales aquellos donde se desarrollan actividades de producción, fabricación, preparación, recuperación, reproducción, ensamblaje, construcción, transformación, tratamiento y manipulación de materias primas para producir bienes o productos materiales. Incluye los predios donde se desarrolle actividad agrícola, pecuaria, forestal y agroindustrial.
5. Depósitos y parqueaderos. Se entiende por depósito aquellas construcciones diseñadas o adecuadas para el almacenamiento de mercancías o materiales hasta de 30 metros cuadrados de construcción. Se entiende por parqueadero para efectos del presente acuerdo aquellos predios utilizados para el estacionamiento de vehículos. Para ambos casos no clasificarán aquí los inmuebles en que se desarrollen las actividades antes mencionadas con fines comerciales o de prestación de servicios y que no sean accesorios a un predio principal.
6. Predios dotacionales. Se incluyen los predios que en el Plan de Ordenamiento Territorial hayan sido definidos como equipamientos colectivos de tipo educativo, cultural, salud, bienestar social y culto; equipamientos deportivos y recreativos como estadios, coliseos, plaza de toros, clubes campestres, polideportivos, canchas múltiples y dotaciones deportivas al aire libre, parques de propiedad y uso público; equipamientos urbanos básicos tipo seguridad ciudadana, defensa y justicia, abastecimiento de alimentos como mataderos, frigoríficos, centrales de abastos y plazas de mercado, recintos fériales, cementerios y servicios funerarios, servicios de administración pública, servicios públicos y de transporte. Para el suelo rural incluye los predios que en el Plan de Ordenamiento Territorial hayan sido definidos como dotacionales administrativos, de seguridad, de salud y asistencia, de culto y educación y de gran escala incluyendo los predios de carácter recreativo.
7. Predios urbanizables no urbanizados. Son predios pertenecientes al suelo urbano que pueden ser desarrollados urbanísticamente y que no han adelantado un proceso de urbanización.
8. Predios urbanizados no edificados. Son predios en los cuales se culminó el proceso de urbanización y que no han adelantado un proceso de construcción o edificación.
9. Pequeña propiedad rural destinada a la producción agropecuaria. Son predios pertenecientes a la pequeña propiedad rural los ubicados en los sectores rurales del Distrito, destinados a la agricultura o ganadería y que, por razón de su tamaño y el uso de su suelo, sólo sirven para producir a niveles de subsistencia. En ningún caso califican dentro de esta categoría los predios de uso recreativo.
10. Predios no urbanizables. Son aquellos predios que por su localización no pueden ser urbanizados tales como los ubicados por debajo de la cota de la ronda de río o por encima de la cota de servicios.
Parágrafo 1. Los predios que hagan parte del suelo de expansión se acogerán a las clasificaciones del suelo rural hasta tanto culminen los planes parciales que los incluyan en el suelo urbano.
Parágrafo 2. Entiéndase por predio no edificado al que encuadre en cualquiera de los siguientes supuestos:
a.- Al predio urbano que se encuentre improductivo, es decir, cuando encontrándose en suelo urbano no esté adecuado para tal uso (para ser utilizado con fines habitacionales, comerciales, de prestación de servicios, industriales, dotacionales o cuyas áreas constituyan jardines ornamentales o se aprovechen en la realización de actividades recreativas o deportivas).
b.- Al predio urbano cuyas construcciones o edificaciones tengan un área inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno.
Se exceptúan de la presente definición, los inmuebles que se ubiquen en suelo de protección, las áreas verdes y espacios abiertos de uso público, y los estacionamientos públicos debidamente autorizados y en operación”. (Lo subrayado es de la Sala)
La norma transcrita fue objeto de control de legalidad por parte del H. Consejo de Estado, en sentencia de 18 de marzo de 2010, Consejera Ponente Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VAEENCIA, por medio de la cual se declaró la nulidad del literal b) del parágrafo 2 del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003, bajo los siguientes argumentos:
“Ahora bien, para analizar si se dan los supuestos mencionados anteriormente la Sala transcribirá a doble columna la norma que se dice reproducida (en la parte que se subraya) y la norma demandada (en la parte que se subraya):
En síntesis, los parágrafos primero de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 definían que para efectos de las tarifas del impuesto predial unificado el predio era edificado cuando no menos del 30% del área total del lote se encontraba construido. En caso contrario el predio se consideraba urbanizado no edificado. Es decir, que el predio no era edificado cuando se encontraba construido en un área inferior al 30% del total del lote.
Por su parte, el literal b) del parágrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo 105 de 2003 dispone, que, para efectos de las tarifas del impuesto predial unificado, se considera que un predio no es edificado cuando la construcción o edificación tengan un área inferior al 20%o al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno.
Pues bien, la Sala observa en cuanto a los supuestos de la reproducción lo siguiente:
Primero, existe un acto administrativo que fue anulado o suspendido que son los parágrafos primeros de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 que fueron anulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 30 de agosto de 1996) providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 1997. Es decir, se cumple con la primera condición.
Otra condición es que el mismo funcionario que profirió el acto que fue anulado, haya expedido el nuevo acto que se reputa hizo la reproducción. En este caso, tanto el Acuerdo 39 de 1993 como el Acuerdo 105 de 2003, del cual hace parte la norma acusada fueron expedidos por el Concejo de Bogotá D. C.
Ahora bien, otro presupuesto para que exista reproducción de acto anulado es que el nuevo acto conserve en esencia las disposiciones anuladas. Esto significa que el nuevo acto repita o vuelva a dictar una disposición que regule la misma materia y de la misma manera como se cuestionó cuando se retiró del ordenamiento jurídico. Eso sí, siempre y cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación.
De acuerdo con lo anterior, para que se configure esta prohibición legal tiene que reproducirse lo que no se podía establecer o disponer porque fue anulado. Pero, ello no significa que deba hacerse en términos idénticos. Puede decirse algo en términos similares y corresponder exactamente a la misma disposición que fue anulada.
Ahora bien, para determinar si en este caso la disposición acusada reproduce en esencia las normas que fueron anuladas debe acudirse a los fundamentos legales de la decisión y a la motivación de la anulación. De esta manera se establece qué no podía hacer el Concejo de Bogotá y que por haberlo hecho sus actos fueron anulados.
Dijo en aquella oportunidad la Sección Cuarta del Consejo de Estado:
“[...] No cabe interpretar aisladamente el artículo 338 de la Constitución [...], sino en su necesaria y sistemática conexión con los artículos 300-4 y 313-4 ib., principalmente.
[...] la facultad, tanto de las asambleas como de los concejos, para decretar o votar, por medio de ordenanzas y acuerdos, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus respectivas funciones seccionales y locales, se debe ejercer, "de conformidad con la Constitución y la ley".
El artículo 287 ib., del régimen de entidades territoriales [...] tiene la misma restricción [...].
En el caso particular del Distrito Capital, ordena el artículo 322 ib., que su régimen político, fiscal y administrativo sea, "el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios".
[...] de los numerales del artículo 12 del decreto 1421 de 1993 [...] únicamente el 3°. tiene que ver específicamente con la cuestión impositiva, cuando relaciona, como atribuciones del Concejo Distrital, las de, "establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas; ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos, con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquéllos". No obstante, en el acápite del mencionado artículo 12 se lee nítidamente que la atribución de funciones de que ahí se habla, debe desempeñarse, "de conformidad con la Constitución y la ley". Esto significa, que los alegados poderes constitucionales impositivos de asambleas y concejos, no son originarios, sino derivados o residuales y que, por consiguiente, los mismos no facultan, "per se", la creación, modificación o extinción de tributos o contribuciones, ni la fijación de los elementos de la obligación tributaria, pues solo restrictivamente, con arreglo a la Constitución y a la ley, se podría tener acceso, no precisamente a la creación, reforma o supresión de tributos, sino a los indicados elementos de la obligación tributaria, regulándolos, o permitiendo a las autoridades su reglamentación en el caso específico del sistema tarifario.
Incluso los artículos 2 y 4 de la ley 44 de 1990, en que la apelante basa sus planteamientos sobre el origen de tarifas más gravosas para los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados y su conclusión de que dichos predios fueron siempre objeto de regulación especial, reafirman el criterio de que la administración y control del tributo y la graduación de sus tarifas diferenciales y progresivas, deben operar con sujeción a los presupuestos de esta misma lev y normas concordantes.
Ahora bien, lo dispuesto por los parágrafos acusados, de tenerse por "no edificado", el predio con menos del 30% de su área total construida, desvirtúa los aludidos presupuestos, no solamente por su aspecto meramente semántico y de interpretación sistemática, sino por sus evidentes implicaciones en la determinación del hecho imponible, la base gravable y la tarifa.
En efecto, cuando, en particular, en los artículos 4, inciso último, de la citada ley 44 de 1990, y 155, numeral 2º., parte final, del decreto 1421 de 1993, se habla de terrenos "urbanizados no edificados", la locución, dada la claridad de su tenor literal, rechaza cualquier hipótesis de construcción o edificación, entendiéndose dicha expresión, como oportunamente lo advierte la señora Procuradora Delegada, según su sentido natural y obvio, con absoluta prescindencia de distingos que no hizo el legislador.
Asimismo, es un hecho que la discriminación porcentual de los parágrafos censurados, varía la materia imponible, la base gravable y el tipo impositivo, haciendo más gravoso este último, pues, confrontados los parágrafos con los dos artículos en mención, se crea una subespecie o híbrido de los predios urbanizados: la de los "parcialmente" edificados, pero no con las tarifas de los edificados, sino con las de los no edificados, que es ya un contrasentido, y con una base gravable difícilmente determinable, toda vez que, como bien lo resaltó el actor, estableciéndose ordinariamente ésta por el importe del auto avalúo, a su vez liquidado el mismo, según el artículo 14 de la ley 44 de 1990, por el valor del metro cuadrado de área y / o construcción, las edificaciones de cobertura inferior al 30% de la extensión superficiaria del correspondiente predio, harían dudoso cualquier cálculo referente al valor real del metro cuadrado de éste, pues no es claro en lo dispuesto por el Concejo, si dichas construcciones de área inferior al 30% se desestiman, o no, en los cálculos respectivos.
Adicionalmente, aparte de que la tarifa vara predios considerados como no edificados, de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 de la ley 44 de 1990, podría alcanzar la franja del 33 por mil, extraordinariamente gravosa, en comparación con las tasas comunes variables, del 1 por mil y el 16 por mil, de los predios edificados, el contribuyente, como también lo denuncia el actor, perdería el beneficio de la limitación del incremento del tributo, contemplado por el numeral 2º., parle final, del artículo 155 del decreto 1421 de 1993.
Concluye la Sala, que los parágrafos demandados no se contrajeron, según lo sostuvo la parte demandada, a la "aplicación equitativa" del mencionado artículo 155 del decreto 1421 de 1993, al "manejo técnico" del aludido beneficio de la limitación del incremento del tributo y a "desarrollar" los artículos 2 y 4 de la ley 44 de 1990, sino que, contrariamente, tales normas locales excedieron los términos y presupuestos de los preceptos de orden superior que precisamente invoca aquélla en la sustentación de su recurso, el cual, en consecuencia, no está llamado a prosperar ” (Subrayas fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, los parágrafos primero de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 fueron anulados, en síntesis, porque violaron el principio de legalidad tributaria al establecer una discriminación porcentual para predios urbanizados no edificados que no estaba prevista legalmente. A juicio de la Sección, la administración del tributo y la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas en el impuesto predial deben operar con sujeción a los presupuestos de la Ley 44 de 1990 y normas concordantes y, por el contrario, las disposiciones acusadas desvirtuaban estos presupuestos, no sólo por su interpretación sistemática sino por la evidente implicación sobre la determinación del hecho imponible, la base gravable y la tarifa. Además, porque las normas legales que regulan el impuesto predial se refieren a terrenos “urbanizados no edificados’’, concepto suficientemente claro para rechazar cualquier hipótesis de construcción o edificación, pues esa expresión debía entenderse en su sentido natural y obvio ya que el legislador no distinguió.
Pues bien, en el caso que ocupa la atención actual de la Sala, el Concejo de Bogotá D.C., mediante la disposición acusada, estableció también unos parámetros porcentuales sobre construcción y avalúo de la construcción para determinar si un predio se considera edificado o no para efectos de la tarifa del impuesto predial. Es decir, consagró en términos similares y en esencia las disposiciones anuladas, no obstante, los fundamentos legales que motivaron la anulación no habían desaparecido.
En efecto, los artículos 338, 313 y demás normas citadas de la Constitución Política, así como la Ley 44 de 1990 y el Decreto Ley 1421 de 1993 se encuentran actualmente vigentes y constituyen el marco constitucional y legal de la potestad tributaria municipal en materia del impuesto predial, de manera que las consideraciones expuestas en aquella oportunidad siguen siendo válidas para considerar que el Concejo de Bogotá en las disposiciones acusadas violó el principio de legalidad tributaria y, por ende, reprodujo en esencia unas normas anuladas.
Cabe precisar que, en materia de potestad tributaria de las entidades territoriales, actualmente, la Sala sostiene que basta que la ley autorice la creación de un tributo y fije el hecho generador de este, para que las entidades territoriales puedan adoptar el tributo en su jurisdicción y fijar los demás elementos del impuesto. Sin embargo, las entidades territoriales deben acoger el hecho generador que estableció la ley y no modificarlo so pretexto del ejercicio de una potestad tributaria autónoma “.
Así mismo, el hecho de que la nueva norma establezca un porcentaje de construcción diferente al de la norma anulada e incluya un porcentaje de avalúo que no estaba en la norma anterior, no le resta el carácter esencial de la reproducción. Lo sustancial y la característica más importante es que la nueva norma establece unos parámetros (área de construcción y avalúo), para definir si un predio es urbanizado no edificado, que varían, sin fundamento legal, la materia imponible, la base gravable y el tipo impositivo en el impuesto de industria y comercio, como lo hacía la disposición anulada.
Además, tanto los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 como el artículo 1 del Acuerdo 105 de 2003 se expidieron para regular las tarifas del impuesto predial unificado, de manera que el efecto práctico de la regulación contenida en el Acuerdo 39 de 1993 es el mismo para la regulación del Acuerdo 105 de 2003, pues como se señaló el fundamento legal del tributo no ha variado.
Ahora bien, el Tribunal cuando decidió los demás cargos de la demanda consideró que la norma acusada no vulneraba los artículos 155 (2) del Decreto 1421 de 1993 ni el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, pues conforme a la Ley 388 de 1997 (Plan de Ordenamiento Territorial) los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen debían establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados (artículo 38). Que la distribución equitativa de las cargas y beneficios era un principio del ordenamiento territorial (artículo 2 ibídem). En consecuencia, la norma demandada daba claridad sobre cuáles predios no se les aplicaba la limitante del 100% previsto en el artículo 155 del Decreto 1421 de 1993.
Sobre lo anterior, la Sala advierte en primer lugar que si bien el artículo 2 de la Ley 388 de 1997 señala como uno de los principios en que se fundamenta el ordenamiento del territorio es el de “La distribución equitativa de las cargas y los beneficios”, ello no autoriza al Concejo de Bogotá para determinar un elemento esencial del impuesto predial que no está fijado en la ley tributaria que establece el tributo. Además, en Bogotá el POT tiene su desarrollo a través de los Decretos 619 y 1110 de 2000 y 469 de 2003.
Y, en segundo lugar, el principio de ordenamiento territorial al que se ha hecho referencia no es aspecto novedoso frente a las disposiciones que fueron anuladas por la Jurisdicción. En esa oportunidad el Distrito adujo, en defensa de los parágrafos censurados, razones de equidad y de progresividad, sobre lo cual el Consejo de Estado consideró que, si bien los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados tenían tarifas más gravosas, en todo caso, la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas se debía hacer con sujeción a ley. Que la discriminación porcentual hacía más gravoso el tipo impositivo al crearse una subespecie de los predios (los parcialmente edificados) a los cuales se les aplicaba la tarifa de los no edificados, que aparte de ser un contrasentido, dificultaba la determinación de la base gravable. Finalmente dijo el Consejo de Estado que aparte de que la tarifa para esta clase de predios era extraordinariamente gravosa (33 por mil), el contribuyente perdería el beneficio de la limitación del incremento del tributo, contemplado por el numeral 2, parte final, del artículo 155 del decreto 1421 de 1993 según el cual:
“ARTÍCULO 155. Predial unificado. A partir del año de 1994, introdúcense las siguientes modificaciones al impuesto predial unificado en el Distrito Capital:
2. El contribuyente liquidará el impuesto con base en el auto avalúo y las tarifas vigentes. Lo hará en el formulario que para el efecto adopte la administración tributaria distrital. Si el impuesto resultante fuere superior al doble del monto establecido el año anterior por el mismo concepto, únicamente se liquidará como incremento del tributo una suma igual al cien por ciento (100%) del predial del año anterior. La limitación aquí prevista no se aplicará cuando existan mutaciones en el inmueble ni cuando se trate de terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados” (Subraya la Sala)
limitación aquí prevista no se aplicará cuando existan mutaciones en el inmueble ni cuando se trate de terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados " (Subraya la Sala)
En consecuencia, el principio de la distribución equitativa de las cargas y los beneficios no es el fundamento que permita al Concejo de Bogotá establecer una disposición como la demandada que reprodujo en esencia y con los mismos vicios de ilegalidad unas disposiciones que fueron anuladas, teniendo en cuenta que los fundamentos legales de la anulación no desaparecieron.
En efecto, todos los motivos de anulación expresados en la sentencia referida pueden predicarse en relación con la norma actualmente demandada, porque en el ámbito del impuesto predial no ha habido una regulación diferente a la estudiada en esa oportunidad que permita al Concejo de Bogotá definir por fuera de la ley algún elemento del tributo”.
En ese sentido, la jurisprudencia ha precisado que la sentencia de nulidad de un acto administrativo produce efectos “ex tunc”, esto es, desde el momento en que se profirió y que, debido a la retroactividad que se genera con tal decisión, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su expedición. Así también, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, o lo que es lo mismo, que al tiempo de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.
En el sub judice se tiene que el 17 de diciembre de 2007, la SECREARÍA DE HACIENDA DISTRITAL expidió la Resolución No. SDH-00328 "Por la cual se establecen los lugares, plazos y descuentos para la presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos" y en lo pertinente consagró:
“IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO
‘‘ARTÍCULO CUARTO. PLAZOS PARA DECLARAR Y PAGAR. Los contribuyentes del impuesto predial unificado deberán presentar y pagar una declaración por cada predio, por el año gravable 2008, a más tardar el 8 de julio del mismo año.
PARÁGRAFO. Los contribuyentes del impuesto predial unificado, que declaren y paguen la totalidad del impuesto liquidado por el año gravable 2008 a más tardar el 16 de mayo del mismo año, tendrán derecho a un descuento del 10% del impuesto a cargo”.
“ARTÍCULO QUINTO. PLAZOS PARA PAGAR EL IMPUESTO PREDIAL UNIEICADO DE LOS CONTRIBUYENTES QUE SE ACOJAN AL SISTEMA SIMPLIEICADO DE PAGO. Los contribuyentes del impuesto predial unificado de predios que se encuentren dentro de los rangos y estratos establecidos para el sistema simplificado de pago, deberán cumplir con la obligación de pago por cada predio, por el año gravable 2008, a más tardar el 8 de julio del mismo año.
PARÁGRAFO 1“. Los contribuyentes del impuesto predial unificado de predios que se encuentren dentro de los rangos y estratos establecidos para el sistema simplificado de pago, que paguen la totalidad del impuesto liquidado por el año gravable 2008 a más tardar el 23 de mayo del mismo año, tendrán derecho a un descuento del 10% del impuesto a cargo.
PARÁGRAFO 2". Los contribuyentes propietarios o poseedores de los predios que pueden tributar por el sistema simplificado de pago que opten por auto avaluar de conformidad con la normativa general vigente del impuesto predial unificado, deben presentar las declaraciones dentro de los plazos establecidos en el artículo anterior”. (Lo subrayado es de la Sala)
De la normativa transcrita es claro para la Sala que los contribuyentes del Impuesto Predial en el Distrito Capital para el año gravable 2008, tenían como plazo para presentar su declaración hasta el 8 de julio de ese año.
Ahora, en cuanto a la firmeza de las declaraciones tributarias, el artículo 24 del Decreto 807 de 1993 consagra que sí dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial la declaración tributaria quedará en firme y, a su vez, cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.
En el sub judice el 15 de mayo de 2008, la demandante presentó con pago la declaración del Impuesto Predial Unificado correspondiente al año gravable 2008 del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 050N20352263, liquidando el tributo a la tarifa del 33 por mil con fundamento en el literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo 105 de 2003 (fl. 39 del C1 del exp.), esto es, con anterioridad al vencimiento del plazo para declarar previsto en la Resolución No. SDH-00328 de 2007.
Así las cosas, en el sub examine el término de dos (2) años para el acaecimiento de la firmeza de la declaración privada comienza a contarse al día siguiente del vencimiento del plazo para declarar el Impuesto Predial Unificado de la vigencia 2008 (8 de julio de 2008), es decir el 9 de julio de 2008 por lo que la misma se sucedía el 9 de julio de 2010.
Ahora, se advierte que el 18 de marzo de 2010, el H. Consejo de Estado mediante sentencia declaró la nulidad del literal b) del parágrafo 2 del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003 -normativa que es el fundamento de la declaración privada de la contribuyente-, esto es, previo a la firmeza de la declaración privada del Impuesto Predial del año gravable 2008 del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 050N20352263.
En ese sentido, se pone de presente que para la fecha en que se profirió la sentencia en cita por parte del máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, la declaración privada del Impuesto Predial de la contribuyente del año gravable 2008, no se encontraba en firme, lo cual significa que la situación jurídica de ésta no estaba consolidada, por cuanto la declaración era susceptible de controversia ante las autoridades administrativas.
Claro lo anterior, se tiene que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, el 9 de abril de 2013, la sociedad demandante presentó ante la Administración Distrital la solicitud de devolución del pago en exceso, por cuanto la norma que dio origen a la declaración y al pago del tributo había sido declarada nula por la jurisdicción contencioso-administrativa. Solicitud que fue negada por la Administración por la ausencia de corrección de la privada.
Puestas en ese estadio las cosas, la Sala advierte que para la fecha en que la demandante presentó la declaración privada del Impuesto Predial correspondiente al año gravable 2008 del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 050N20352263, la tarifa aplicable era la del 33 por mil con fundamento en el literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo 105 de 2003, norma que se encontraba plenamente vigente, lo cual significa que la demandante declaró amparada en una norma que gozaba de presunción de legalidad.
En ese orden, la Administración de Impuestos no puede obligar al contribuyente a lo imposible, esto es, que realice la corrección de su declaración privada cuando la misma está fundada en una normativa vigente, lo cual hace improcedente la corrección, pues de haberse presentado la solicitud de corrección de la declaración privada en su momento, el fisco la hubiera rechazado por cuanto la tarifa vigente y aplicable para el predio de propiedad del demandante era del 33 por mil.
Al respecto, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa ha sido enfático en señalar que si bien la actora pudo acudir al mecanismo de corrección previsto en los artículos 19 y 20 del Decreto 807 de 1993, es viable la devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad de hacer uso del procedimiento de corrección voluntaria, teniendo en cuenta que no se trata de un error del contribuyente en la liquidación del tributo, sino que obedece a decisiones judiciales que han calificado los pagos como “no debidos ” o “excesivos”, o a la ausencia de la calidad de sujetos pasivos de la obligación tributaria, lo que hace inocua la corrección del denuncio fiscal.
Conviene subrayar nuevamente que cuando la demandante realizó la liquidación y pago del impuesto, existía la obligación tributaria de hacerlo y la misma estaba revestida de la presunción de legalidad; ahora dados los efectos ex tune de la sentencia que declaró la nulidad de la disposición que establecía la tarifa del impuesto predial aplicable para los predios urbanos cuyas construcciones o edificaciones tengan un área inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno, se desvirtuó la presunción de legalidad y el pago se convirtió en un pago de lo no debido o en exceso, según el caso, el cual debe ser reintegrado al contribuyente so pena de configurarse un enriquecimiento sin causa de la Administración de Impuestos.
El sub judice se contrae a una relación tributaria, en la que el ciudadano, atendiendo su deber de contribuir a la financiación de las cargas públicas, dispuso de una parte de su patrimonio, que a la postre, y en virtud de la ilegalidad del acto impositivo, se vio afectado injustamente en su derecho de propiedad garantizado por la Constitución. Se resalta que solamente con ocasión de la declaratoria de nulidad puede establecerse que el contribuyente pagó un impuesto ilegítimo, y que tuvo que soportar un perjuicio o una carga indebida de financiación del gasto público
En este punto, es pertinente señalar que la solicitud de devolución presentada por la contribuyente ante el fisco fue oportuna y tal aspecto no es discutido por ninguna de las partes, razón por la cual se declarará la nulidad de los actos demandaos y se ordenará la devolución de lo pagado en exceso por la demandante en suma de 283.733.000, los intereses de mora a que haya lugar de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario'” aplicable por remisión expresa del artículo 163 del Decreto 807 de 1993, por concepto de Impuesto Predial Unificado del año gravadle 2008 del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 050N20352263.
Finalmente, el actor solicita el reconociendo de indexación e intereses, la Sala reconocerá los segundos en la forma como lo regula el artículo 863 del Estatuto Tributario y negará la indexación en cuanto los primeros comprenden ésta ya que en ellos se contiene el daño (pérdida del poder adquisitivo - IPC) como el lucro dejado de percibir.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. DDI032996 de 14 de junio de 2013 y DDI025355 de 10 de abril de 2014, proferidas por la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAE – DIRECCIÓN DISTRIAE DE IMPUESTOS- de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE la devolución de lo pagado en exceso por la demandante en suma de $283.733.000, más los intereses a que haya lugar de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario, por concepto de Impuesto Predial Unificado del año gravable 2008 del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 050N20352263.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.
NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Acta No.
NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ponente
BEATRIZ MARIA MARTINEZ QUINTERO Magistrada (Con Salvamento de Voto)
JOSE ANTONIO MOLINA TORRES Magistrado |