RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR 026 DE 2021

(Octubre 07)

PARA: SECRETARIOS(AS) DE DESPACHO, DIRECTORES(AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES, DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ALCALDES LOCALES y RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

DE: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL Y SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR

ASUNTO: ORIENTACIONES PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN No. 2013-01143-01 (1317-2016) DE 09 DE SEPTIEMBRE DE 2021 Y PARA LA PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO. 

Ver Circular Conjunta 001 de 2023 Secretaría Jurídica Distrital  - Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del Consejo de Estado^[1] y con la finalidad de contribuir a la seguridad jurídica y la prevención del daño antijurídico para las autoridades administrativas del Distrito Capital, la Secretaría Jurídica Distrital en ejercicio de sus competencias, en especial las consagradas en el artículo 2 y numeral 11 del artículo 3 del Decreto 323 de 2016, modificado parcialmente por los Decretos Distritales 798 de 2019 y 136 de 2020, y la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. en ejercicio de la función contemplada en el artículo 1 del Decreto Distrital 140 de 2021, presentan orientaciones de hermenéutica jurídica de los elementos de la sentencia que contribuyen a evitar relaciones laborales encubiertas o subyacentes en los contratos de prestación de servicios y realiza recomendaciones de carácter preventivo.

En ese contexto lo primero es tener presente que las sentencias de unificación tienen como objetivo establecer los límites de interpretación y fijar las reglas que se aplican en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en este caso, en particular frente a las competencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Así mismo, debe ponerse de presente, como se desarrollará in extenso más adelante, que no se desprende de la sentencia de unificación objeto de esta circular, ni es razonable deducir o interpretar que simplemente por el mero hecho de que no medien más de 30 días hábiles entre la terminación de un contrato de prestación de servicios y la celebración de otro contrato de igual naturaleza, se configura per se o automáticamente un contrato realidad, pues es claro el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y es categórica la decisión de unificación al precisar, que deben en cada caso demostrarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i) actividad personal del trabajador, ii) la continua subordinación o dependencia de trabajador, y iii) el salario como retribución del servicio.

Así las cosas, la Sala en un primer evento retoma las manifestaciones que le servirán al juez como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace en los vínculos contractuales, como se desarrollará a continuación:

- Los estudios previos.

Los estudios previos son instrumentos de planeación de la gestión contractual de las entidades públicas, en ellos deberá incluirse el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin.^[2]

Para el caso de los contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta que las actividades contratadas son temporales, episódicas y ocasionales, la administración también deberá señalar el término por el cual se celebra.

Debe tenerse en cuenta que la información consignada en los documentos previos y acompañadas de los demás documentos contractuales y precontractuales, puede servir a los jueces para determinar que el objeto de los contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan o no, la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta.

- La Subordinación continuada^[3].

La subordinación es otro de los criterios que podrán emplear los jueces para identificar una relación laboral, la cual se determina a través de los siguientes indicios:

Lugar de trabajo: El juez las valorará en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

Horario de labores: Teniendo en cuenta que la imposición de una jornada de trabajo al contratista no genera per se la existencia de una relación laboral encubierta, el juez deberá valorar estas exigencias de acuerdo con el objeto contractual convenido. Se deberá tener especial cuidado en aquellos contratos en los que, por la naturaleza o características de las actividades a desarrollar, no se requiera de la asignación de un turno u horario especifico, evento en el cual se deberá permitir al contratista la ejecución de sus obligaciones con total autonomía.

La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Este es uno de los elementos más relevantes para determinar la subordinación y se concentra en identificar si se ejerció una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento excesivo por parte de la entidad diferente a la coordinación con el contratista, desdibujando de esa manera su autonomía e independencia.

Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad.

- Prestación personal del servicio.

Deberá verificarse por parte del juez que la labor encomendada al presunto contratista fuese prestada de forma personal y directamente por este.

- Remuneración.

Deberá probarse a través de los recibos correspondientes, que el contratista reciba una contraprestación económica de carácter fijo o periódico por los servicios prestados.

Se concluye entonces que, el juzgador tendrá como indicativos de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente la confluencia de todos y cada uno de los elementos esenciales de la relación laboral y que refieren a la prestación personal a cambio de una remuneración y bajo condiciones de subordinación o dependencia.

En un segundo evento, en la sentencia se analizan los temas objeto de unificación jurisprudencial y que refieren de manera precisa a la temporalidad del contrato de prestación de servicios, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la seguridad social. Fijándose por parte de la sala, las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

“(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii)) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.”

Así las cosas, se determina que, respecto de la primera regla, el término estrictamente indispensable es el plazo que aparece estipulado en la minuta contractual y representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla con las obligaciones pactadas, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan celebrase para garantizar que ese tiempo en su totalidad sea suficiente para la satisfacción de la necesidad.

En ejercicio del deber de planeación, las Entidades cuando establecen el plazo del contrato, deberán realizar una revisión de las necesidades del servicio y aproximar en función del objeto a contratar y los recursos disponibles, el tiempo máximo que se estima imprescindible para la ejecución contractual.

Respecto de la segunda regla, no debe perderse de vista que el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia de la sección sobre la fórmula como se computaba la interrupción de los contratos de prestación de servicios, fijando un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados.

Sobre el particular, se aclara que el límite temporal fijado para la determinación de la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, es un marco de referencia para la entidad, el contratista y el juez de la controversia y hace parte de uno de los criterios que tendrán en cuenta los juzgadores para determinar si existe o no solución de continuidad entre un vínculo contractual y el anterior.

Sin embargo, se reitera que la aplicación de una metodología por parte de las entidades que conlleve a la interrupción de los contratos por el término de 30 días hábiles no genera per se una indemnidad frente a una reclamación de derechos laborales, ni exclusión de responsabilidad en caso de probarse que confluyen los demás elementos indicativos de una relación laboral encubierta o subyacente.

Del mismo modo, la suscripción de nuevos contratos con interrupción inferior a 30 días hábiles no genera en sí misma la existencia de un contrato realidad, siempre y cuando la entidad no genere situaciones constitutivas de subordinación u otras que desdibujen la naturaleza del contrato de prestación de servicios.

Finalmente, respecto de la tercera regla se advierte que, la improcedencia de la devolución de los aportes de salud realizados por el contratista a quien se le declaró a su favor la existencia de una relación laboral, halla su sustento en la naturaleza parafiscal de los aportes, ya que son recursos de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y por tanto no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para régimen contributivo y subsidiado.

Con todo lo anterior, la Secretaría Jurídica Distrital y la Secretaría General en la celebración de contratos de prestación de servicios imparten orientaciones que instan a las entidades del Distrito a lo siguiente:

1. La debida estructuración y planeación de la necesidad en los contratos de prestación de servicios. La entidad para adelantar la contratación de prestación de servicios en los estudios y documentos previos deberá analizar y prever:

a) Motivar las razones que justifiquen la necesidad de acudir a la celebración del contrato de prestación de servicios (cuando esas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados)^[4].

b) Determinar la duración del contrato, por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual y las obligaciones derivadas del mismo^[5], así como, los medios que pondrá a disposición para el cumplimiento del objeto contractual.

c) Establecer que los objetos y obligaciones a desarrollar correspondan a actividades ocasionales o que de manera excepcional y temporal cumplan funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados^[6].

d) Pactar obligaciones aterrizadas, reales, claras que no sean ambiguas y que correspondan a la necesidad identificada por la entidad y a la forma de satisfacerla.

2. En la ejecución de contratos de prestación de servicios:

a) No debe existir subordinación o dependencia, sino una relación de coordinación de actividades entre la entidad contratante y el contratista.

b) El contratista debe ejecutar las obligaciones con plena autonomía sin imponerle cargas de exclusividad, por cuanto este tipo de contratos no genera relación laboral.

c.) La supervisión contractual debe basarse en las condiciones señaladas en el contrato y permitir la independencia en el desarrollo de la actividad contratada, por lo que se debe evitar realizar actos que puedan ser entendidos como subordinación o dependencia, lo cual no impide que se realice el debido seguimiento a las obligaciones contractuales, así como el desarrollo de procesos sancionatorios encaminados a conminar al contratista en casos de incumplimiento.

d.) La sentencia no está prohibiendo prórrogas o adiciones de contratos, por ello las mismas son procedentes a la luz de las precauciones del fallo, de las disposiciones legales y reglamentarias y de los lineamientos expedidos sobre la materia por las Entidades competentes.

3. En las acciones preventivas del daño antijurídico y en las políticas institucionales:

a) Capacitar a las oficinas jurídicas, áreas de contratos, supervisores y demás actores de la gestión contractual, en la correcta aplicación de las reglas definidas por la sentencia de unificación, para una efectiva prevención del daño antijurídico, en todos los aspectos del contrato de prestación de servicios que eviten una verdadera relación laboral de dependencia o subordinación, para la ejecución de los contratos y capacitar en los medios de control jurisdiccional, la extensión de jurisprudencia y/o la solución de controversias por medios alternativos como la conciliación^[7].

b) Cada entidad identificará sus riesgos y adoptará medidas de prevención del daño antijurídico toda vez que la sentencia analizada contribuye a la formalización del empleo, al trabajo digno y decente, al respeto de derechos fundamentales y con ello a impulsar medidas de política pública, para ampliar plantas en forma temporal o definitiva, la modalidad de supernumerarios, tendientes a vínculos más estables, como política institucional.

Las orientaciones anteriormente señaladas tienen un carácter general, por lo que los ordenadores del gasto de las entidades y organismos distritales deberán adoptar conforme a ellas las decisiones y acciones correspondientes para cumplir los principios y procedimientos de ley y acatar las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado frente a los contratos de prestación de servicios.

Cordialmente,

MARGARITA BARRAQUER SOURDIS

Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

WILLIAM MENDIETA MONTEALEGRE

Secretario Jurídico Distrital