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Concepto 220221989 de 2022 Secretaría Jurídica Distrital - Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Fecha de Expedición:
09/02/2022
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO 220221989 DE 2022

 

(Febrero 09)

 

2310460

 

Bogotá D.C.,

 

Doctora:

 

ANDREA PAOLA SANCHEZ GARCIA

 

Secretaría General (E)

 

CANAL CAPITAL

 

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: ccapital@canalcapital.gov.co

 

Avenida El Dorado 66 - 63, piso 5

 

Ciudad.

 

Asunto: Remisión del derecho de petición sobre cumplimiento del Decreto Distrital 332 de 2020 y Concepto.

 

Referenciado: 1-2022-1728. (Su radicado 121 09/02/2022)

 

Respetado (sic) Doctora:

 

De manera atenta y frente al requerimiento del asunto, esta dirección advierte que salvo las precisiones para una respuesta al planteamiento número 1, el mismo será remitido por competencia a la Secretaria Distrital de la Mujer, - Subsecretaría del Cuidado y Políticas de Igualdad-, quien en desarrollo del Decreto 332 de 2020 “Por medio del cual se establecen medidas afirmativas para promover la participación de las mujeres en la contratación del Distrito Capital.”, expidió la Circular 13 de 2021 sobre lineamientos del reporte de información asociada al decreto mencionado. Es decir, es en este documento donde se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar para reportar dicha información, razón por la cual, cualquier aclaración frente a esta temática corresponde a dicha entidad.

 

Cabe aclarar, que la Secretaría Jurídica Distrital conforme al inciso 2 del artículo 4 del mencionado decreto, solo, a partir del informe consolidado realizado por la Secretaría Distrital de la Mujer de los reportes recibidos, analizará la información con el fin de orientar la gestión de las entidades distritales y definir políticas o lineamientos que promuevan la participación de las mujeres en la contratación del Distrito Capital, de ser el caso.

 

Ahora bien, en su escrito el planteamiento número 1 es del siguiente tenor literal: “Canal Capital no está obligado a incluir dentro de sus estudios previos o pliegos de condiciones este requisito teniendo en cuenta que es una entidad no sometida al Estatuto General de Contratación de la administración pública en razón a su condición de empresa industrial y comercial del Estado. ¿Es correcta la afirmación?”

 

Ante ese panorama, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

 

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL Y ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONSULTA.

 

Frente al planteamiento número 1, es conveniente, definir si el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia a la Secretaria Jurídica Distrital para atender el mismo.

 

Al respecto, el artículo 2 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 1 del  Decreto Distrital 798 de 2019, señala que el objeto de la Secretaría como ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito es formular, orientar, coordinar y dirigir la gestión jurídica del Distrito Capital; la definición, adopción, coordinación y ejecución de políticas en materia de contratación estatal, gestión judicial, representación judicial y extrajudicial, gestión disciplinaria Distrital, prevención del daño antijurídico, gestión de la información jurídica e inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro.

 

En ese marco normativo, la resolución del objeto de la petición corresponde a esta Dirección, quien conforme al ejercicio de su competencia residual establecida en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, le corresponde expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

 

Cabe indicar, que las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo (…)” y más adelante “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.[1] (…) . (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra [2](…)”    (Negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, la presente respuesta se expide de conformidad al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, se emiten dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., al tenor de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

2. RESPUESTA AL INTERROGANTE

 

Para dar claridad a la afirmación del planteamiento número 1, es necesario ilustrar de manera concisa el devenir normativo y/o jurisprudencial aplicable a la actividad contractual del CANAL CAPITAL, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado; lo anterior, en razón a que el artículo 2 del Decreto Distrital 332 de 2020 señala que “(…) las medidas afirmativas para las mujeres contenidas en el presente decreto se aplicarán para los procesos contractuales que adelanten las entidades del nivel central y descentralizado del Distrito Capital, incluyendo las localidades, que estén sometidos al estatuto general de contratación de la administración pública.”(Negrilla fuera de texto)

 

Así las cosas, CANAL CAPITAL, conforme a la autorización otorgada en el Acuerdo Distrital 019 de 1995 para la constitución de una sociedad entre entidades públicas, organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado encargada de operar y prestar el servicio público de televisión regional a través de un canal regional de televisión, tiene por naturaleza, en los términos del artículo 1 de la escritura de constitución 4854 del 14 de noviembre de 1995 de la Notaria 19 de Bogotá, ser:

 

“(…) una sociedad entre entidades públicas organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, que tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta perteneciente al orden distrital, constituida bajo las leyes colombianas con sujeción al régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, vinculada a la Comisión Nacional de Televisión.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Igualmente, el artículo 39 de la señalada escritura pública, fija como régimen especial de los actos y contratos lo siguiente:

 

“De conformidad con los presentes Estatutos y en cumplimiento de sus fines, la Sociedad podrá celebrar toda clase de actos, convenios y contratos, sometiéndose a las normas generales que rigen en las entidades descentralizadas del orden distrital y las empresas industriales y comerciales del Estado, a las leyes especiales que regulan el servicio público de las telecomunicaciones y a las disposiciones del Código del Comercio que regulan las sociedades limitadas.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Adicionalmente, el inciso segundo del artículo trigésimo tercero del Acuerdo 005 de 2010 “Por medio del cual se adoptan los estatutos de Canal Capital”, expedido por la Junta Administradora Regional de la sociedad, señala que:

 

“Los actos y contratos que la sociedad realice en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 80 de 1993, el articulo 37 numeral 3° de la Ley 182 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 y las demás disposiciones que las reglamente o modifiquen.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Esa operación y prestación del servicio público de televisión, inicialmente  se reguló por la Ley 14 de 1991[3] y 182 de 1995[4]. Esta última en su inciso 2 (sic), numeral 3 del artículo 37, señalo:

 

“(…) Los actos y contratos de los canales regionales de televisión, en materia de producción, programación, comercialización y en general sus actividades comerciales, en cumplimiento de su objeto social se regirán por las normas del derecho privado. Los canales regionales estarán obligados a celebrar licitaciones públicas para la adjudicación de los programas informativos, noticieros y de opinión y el acto de adjudicación siempre se llevará a cabo en audiencia pública. Estos canales podrán celebrar contratos de asociación bajo la modalidad de riesgo compartido. Los contratos estatales de producción, coproducción y cesión de derechos de emisión que se encuentren en ejecución o estén debidamente adjudicados a la fecha de promulgación de esta Ley, se ejecutarán hasta su terminación de acuerdo con las normas bajo las cuales fueron celebrados. 


(…)”

 

Cabe anotar, que posteriormente la Ley 1341 de 2009[5] sobre principios y conceptos en la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, entre otros, en el parágrafo del artículo 1 señaló:

 

(…) Para todos los efectos de la presente Ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones incluye la provisión de redes y servicios de televisión. El servicio de televisión abierta radiodifundida continuará rigiéndose por las normas especiales pertinentes, en particular la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996, la Ley 680 de 2001 y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Al servicio de radiodifusión sonora y al de televisión abierta radiodifundida les será aplicable la presente Ley en las disposiciones específicas expresamente señaladas para estos servicios

 

Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho.”  (Resaltado y subrayado fuera de texto)

 

Como CANAL CAPITAL, es uno de esos proveedores de servicios de televisión, conviene poner de presente la reafirmación expresada en el parágrafo primero del artículo 55 de dicha Ley 1341 de 2009, adicionado por el artículo 30 de la Ley 1978 de 2019[6]

 

El parágrafo adicionado, es del siguiente tenor literal:

 

“Parágrafo 1°. Los actos y contratos de los canales regionales de televisión, en materia de producción, programación, comercialización y en general sus actividades comerciales, en cumplimiento de su objeto social, se regirá por las normas del derecho privado, y mantendrán su autonomía en la creación y emisión de contenidos, en el marco de las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la entrada en vigencia de la presente ley.”   (Resaltado y subrayado fuera de texto)


El propósito del legislador con la adición de este parágrafo, obedeció a la redacción original del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009[7], el cual la Corte Constitucional declaró exequible a través de sentencia C-306 del 10 de julio 2019 con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otros, con los siguientes argumentos:

 

“En conclusión, la aplicación de un régimen de derecho privado a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, cuya actividad es la provisión de redes y servicios TIC’s, teniendo en cuenta que hacen parte de la rama ejecutiva como entidades descentralizadas por servicios, no las excluye del cumplimiento de las normas sobre función administrativa, como se expresa en la Sentencia C-736 de 2007”

 

Y más adelante:

 

“La existencia de esta forma de descentralización ha sido justificada en la necesidad que tiene la administración de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un régimen de competencia o de concurrencia con los particulares.

 

En particular, la Sala estableció que los artículos 209 y 210 superiores facultan al legislador con un amplio margen de configuración para organizar los entes descentralizados por servicios y, en el caso de las sociedades con participación estatal, el que la Constitución autorice al legislador para imponer el régimen jurídico a los actos y contratos de los entes descentralizados por servicios no significa que cuando tienen participación estatal puedan sustraerse de los principios de la función administrativa.

 

Entonces, en cuanto a las empresas industriales y comerciales del Estado, así como a las sociedades de economía mixta, si bien el legislador tiene competencia para intervenir en su régimen jurídico, dicha autonomía no las excluye de los controles fiscales en las materias establecidas en el ordenamiento jurídico, lo cual materializa los principios que se indicaban violados. Lo anterior en vista de que estas entidades hacen parte de la estructura orgánica estatal.

 

80. En consecuencia, sobre la definición del régimen de derecho privado para los proveedores TIC’s consagrado en el artículo 55 demandado, la Sala encontró que la misma no transgrede los principios que deben orientar la función administrativa consagrados en el artículo 209 y 210 de la Constitución.

 

Lo anterior, por cuanto la aplicación de un régimen de derecho privado a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, cuya actividad es la provisión de redes y servicios TIC’s, teniendo en cuenta que hacen parte de la rama ejecutiva como entidades descentralizadas por servicios, no las excluye del cumplimiento de las normas sobre función administrativa.”

 

La normatividad especial descrita, y teniendo en cuenta la configuración de CANAL CAPITAL como una empresa industrial y comercial del Estado, deber ser aplicada, igualmente, en el contexto de las normas a continuación descritas.

 

En efecto, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, establece:

 

Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.”  (Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Así mismo, el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 14 de Ley 1150 de 2007, señala que:

 

“Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. (…).”   (Resaltado y subrayado fuera de texto)

 

En esa misma línea y en el contexto normativo del año 2012, la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., expidió el concepto 49444 de 2012, donde afirmó:

 

“Del análisis de la normatividad referida se colige que Canal Capital es una Empresa Industrial y Comercial del Estado la cual si bien en algunos aspectos del desarrollo de su objeto social emplea un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe aplicar en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.”

 

En conclusión, a la empresa Canal Capital le es aplicable dos tipos de regímenes de contratación: de derecho privado para las actividades, bienes y servicios propios de la actividad misional industrial o comercial o de gestión económica en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados; y los procedimientos de contratación de Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, para las actividades requeridas para su funcionamiento o que contribuyan para cumplir su objeto misional.

 

Finalmente, en ese punto, el Consejo de Estado ha expresado:

 

“[L]os actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica se sujetan a las regulaciones del derecho privado, pero los contratos que ellas celebran para el cumplimiento de su objeto se sujetan al régimen del estatuto contractual de las entidades estatales. (…) Armonizando las disposiciones de la ley 80 con el artículo 93 de la ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado se adoptarán tales disposiciones, esto es, las normas especiales, pero en lo no exceptuado, tales contratos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual. (…) sobre el régimen aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y a manera de ilustración, sin que ello signifique que en el caso concreto se esté dando aplicación a la ley 1150 de 2007, vale la pena poner de presente que, el régimen contractual aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado es el previsto por la ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa.”[8]

 

En los anteriores términos damos respuesta a su requerimiento y, se remite en lo pertinente a la entidad competente conforme al artículo 1 de la ley 1755 de 2015, que sustituyó entre otros, el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 –C.P.A.C.A- 

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

 

NOTAS AL PIE DE PÁGINA:

[1] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-542 de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

[2] Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Radicación Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

[3] Por la cual se dictan norma sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial.

[4] Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.

[5] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.

[6] Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.

[7] El artículo 55 original de la Ley 1341 de 2009 señalaba: “Régimen jurídico de los proveedores de redes y servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado.”

[8] Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.  Sentencia del 16 de julio de 2015. Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01009-01(31683)A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.