RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2-2022-2874 DE 2022

 

(Marzo 03)

 

2310460

 

Bogotá D.C.,

 

Señor.

JAIME SÁNCHEZ (Anónimo)

 

Asunto: Solicitud de concepto Ley 1801 de 2016 artículo 138.

 

Radicados: 1-2022-2457 y SDQS 764282022.

 

Respetado señor Jaime (Anónimo).

 

Amablemente me permito informarle que la Secretaría Jurídica Distrital recibió su solicitud de concepto con Radicados: 1-2022-2457 y SDQS 764282022, a través del cual plantea lo siguiente:

 

“Ante ustedes con el fin de solicitarles un concepto a la ley 1801/2016 con el artículo 138, el cual manifiesta caducidad después de 3 años las inspecciones de policía de las alcaldías locales, no tienen vigilancia, en quejas en obras llevando 3 o 5 años son citados a descargos les solicitan las licencias después de llevar más de 3 años la ley 1801/2016 artículo 138 del código nacional de policía y convivencia, no son respetados por estos inspectores de policía.

 

Mi solicitud es si estos señores pueden pedir licencia después de haber caducado la obra y un buen vecino aparece persona envidiosa coloca queja entre los años 2016 – 2017 – 2018 pueden los señores inspectores de policía a pesar de ser oídos en audiencia y solicitando archivo por llevar la obra más de 3 años hacen caso omiso y solicitan la licencia de construcción después de 5 años esta es mi pregunta.

 

Ahora bien, antes de brindar respuesta a su solicitud, conviene precisar la competencia de la Secretaría Jurídica Distrital para atender este asunto.

 

Al efecto, el artículo 2 del decreto Distrital 323 de 2016, por medio del cual se establece la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se dictan otras disposiciones, modificado parcialmente por los Decretos 798 de 2019 y 136 de 2020, establece que la Secretaría Jurídica Distrital se constituye como el ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito y tiene por objeto formular, orientar, coordinar y dirigir la gestión jurídica del Distrito Capital.

 

De acuerdo a lo anterior, el asunto objeto de su consulta es absuelto conforme a lo siguiente:

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

2. Alcance del concepto.

 

Como consideración preliminar es necesario indicar que el presente pronunciamiento se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así:

 

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”.[1]

 

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]

Así mismo, se advierte que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018[4], y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible, y aclarando que, en todo caso, este se expide con el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

3. Consideraciones sobre la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado en materia de infracciones sancionatorias.

 

Inicialmente y para una mejor comprensión del tema se abordarán los conceptos relacionados con la caducidad de la potestad sancionadora de la administración respecto de las infracciones urbanísticas.

 

El primer criterio a identificar es el de la caducidad, para lo cual consultamos el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la define como: "Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas."

 

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 2010, señaló que:

 

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, y su fundamento se haya en la necesidad que tiene el conglomerado social “(…) de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico”.

 

En segundo término, tenemos el criterio de la potestad sancionadora, entendida como la atribución dada por las leyes a las autoridades públicas con la finalidad de establecer sanciones en el momento en que se produce una infracción al régimen jurídico respectivo, a este particular la Corte Constitucional[5] ha señalado:

 

“(…) a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.”

Corresponde por último, en este aparte, referirse al concepto de infracción urbanística, para el efecto el artículo 103 de la Ley 388 de 1997[6], modificado por el artículo 1 de la Ley 810 de 2003, el cual fue derogado por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, señalaba lo siguiente:

 

“Infracciones urbanísticas. Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. (…)”

 

En la actualidad, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana más allá de establecer o definir un concepto, referencia en su artículo 135 una serie de comportamientos que son contrarios a la integridad urbanística, a modo de ejemplo, citamos solo algunos de ellos.

 

“A) Parcelar, urbanizar, demoler, intervenir o construir:

1. En áreas protegidas o afectadas por el plan vial o de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, y las destinadas a equipamientos públicos.

 

Ahora bien, en cuanto a los referentes normativos vigentes que orientan el devenir de la caducidad en el marco de las infracciones urbanísticas, nuestro ordenamiento jurídico establece un régimen especial previsto en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual dispone al efecto lo siguiente:

 

- Artículo 138 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.

 

“Caducidad de la acción. El ejercicio de la función policial de control urbanístico, caducará en tres (3) años sólo cuando se trate de: parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones”.

 

Frente a este escenario normativo, es de destacar que efectivamente en él se reglamenta de forma específica un término de caducidad de tres (3) años, circunscribiendo su campo de acción a infracciones urbanísticas relacionadas con parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones.

 

Aquí es importante precisar que esta norma no hace alusión a lineamiento alguno para contabilizar el término de caducidad, toda vez que el único criterio que valora a este efecto está directamente relacionado con la ejecución de estas actuaciones en terrenos aptos para la construcción.

 

- Artículo 226 ibidem.

 

“Caducidad y prescripción. Cuando se trate de hechos de perturbación de bienes de uso público, bienes fiscales, zonas de reserva forestal, bienes de propiedad privada afectados al espacio público, bienes de las empresas de servicios públicos, o bienes declarados de utilidad pública o de interés social, cultural, arquitectónico o histórico, no existe caducidad de la acción policiva. La autoridad de Policía comunicará la iniciación de la actuación al personero, quien podrá pedir directamente, o por intermedio de delegado, que se le tenga como interesado en el proceso.

 

Las medidas correctivas prescribirán en cinco (5) años, a partir de la fecha en que quede en firme la decisión de las autoridades de Policía en el proceso único de Policía”.

 

Para contextualizar el alcance de esta disposición, se hace necesario comprender el sentido axiológico que la informa para así determinar su aplicación. Para ello, debemos referirnos al espacio público como el principal bien jurídico que tutela, concepto del cual se desprenden aspectos tales como:

 

- El ordenamiento físico de la ciudad

 

- El uso y tratamiento del suelo,

 

- Ambiente sano y los recursos naturales renovables

 

A este particular, consideramos pertinente desglosar los criterios jurisprudenciales que la Corte Constitucional, de manera amplia y muy bien tratada, ha señalado para la protección del espacio público.

 

“5. La protección del espacio público

 

El artículo 82 de la Constitución establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. En concordancia con esta disposición, el artículo 24, ejusdem, determina que todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley “tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional”. Además, el artículo 313.7 superior encarga a los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

 

En sentencia C-265 de 2002 se revisó la importancia atribuida al espacio público por estar íntimamente ligado con la calidad de vida de los ciudadanos:

 

“El Constituyente de 1991 consideró necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado social de derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes.

 

De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad.

 

En tercer lugar, algunas de las formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos.”

 

5.1. Según el artículo 82 superior el Estado tiene el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público, es decir, se trata de una carga impuesta por el Constituyente en favor de la integridad de estas áreas para evitar que sufran menoscabo en los aspectos físico, social, cultural, urbanístico e incluso jurídico, para que la comunidad pueda usarlos y disfrutar de ellos dentro de las previsiones legales establecidas. Sobre esta materia la Corte ha señalado:

 

“La consagración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son “inalienables, imprescriptibles e inembargables” (art. 63, C.P.); esta es la razón por la cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al público en general.”

 

5.2. La Corte previno que el espacio público “genera confianza, respeto y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de vida urbana” y permite “neutralizar, así sea en mínima parte, las agresiones propias de una gran ciudad o de los centros habitacionales modernos”. La jurisprudencia es unívoca sobre la prioridad otorgada al deber de garantizar el espacio público por parte de las autoridades, a quienes corresponde impedir su menoscabo, respetando el debido proceso y el principio de confianza legítima de los ocupantes.

 

La protección y preservación del espacio público atiende a claros imperativos constitucionales, entre ellos: (i) el de velar por su destinación al uso común, (ii) el de prevalencia del interés general sobre el particular, (iii) el proveniente de las atribuciones reconocidos a los concejos distritales y municipales para que, en ejercicio de la autonomía territorial, regulen el uso del suelo en defensa del interés colectivo.

 

La importancia del espacio público como derecho colectivo ha sido explicada por este Tribunal en repetidas oportunidades, por considerarlo un ambiente propicio para el desarrollo físico y emocional de las personas y, por ello, un lugar en el cual se pueden llevar a cabo distintas formas de expresión humana, entre ellas, las artes líricas; además, muchas veces es diseñado por las autoridades para practicar deportes, caminar o contemplar su paisaje, siendo todas estas actividades necesarias para la sana interacción entre los integrantes de la comunidad, procurando al mismo tiempo mejorar su calidad de vida. La Corte ha destacado como aspectos esenciales y manifestaciones del espacio público los siguientes:

 

“a) Como deber del Estado de velar por la protección de la Integridad del Espacio público.

 

b) Como deber del Estado de velar por su destinación al uso común.

 

c) Por el carácter prevalente del uso común del Espacio Público sobre el interés particular.

 

d) Por la facultad reguladora de las entidades públicas sobre la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

 

e) Como Derecho e Interés Colectivo.

 

f) Como objeto material de las acciones populares y como bien jurídicamente garantizable a través de ellas.”

 

Como corolario del deber impuesto al Estado (C. Pol. art. 82) respecto de la protección a la integridad del espacio público, la Corte ha precisado que “… es un deber de las autoridades públicas velar por el respeto y protección de la integridad del espacio público, el cual constituye un derecho colectivo que exige por sus características la actuación de las autoridades que con base en la regulación en las diferentes materias –como el tránsito terrestre– vele por la prevalencia del interés común sobre el particular, y que por su misma naturaleza de derecho constitucional exige su garantía por tratarse de un fin esencial del Estado. Es por tales motivos que la afectación del derecho al espacio público, y la regulación que lo protege puede conllevar a la imposición de ciertas medidas y sanciones.”[7]

En este mismo sentido, encontramos el Acuerdo Distrital 079 de 2003[8], el cual reglamenta en su título VI, artículos 65 al 88, diversos aspectos atinentes a la protección del espacio público, tales como:

 

- Elementos que constituyen el espacio público.

 

- Disfrute y uso del espacio público.

 

- Deberes de las autoridades de policía.

 

- Deberes generales para la protección del espacio público.

 

- Comportamientos que favorecen la protección y conservación del espacio público.

 

Todo lo anterior nos permite conocer la razón de ser o fundamento del artículo 226 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, entendiendo que su objeto trasciende a través de la imprescriptibilidad de la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado, para obtener el blindaje que permita proteger la res pública (cosa pública) que esté siendo afectada por infracciones urbanísticas.

 

4. Conclusiones y respuesta frente a la solicitud planteada.

 

En primer lugar, hay que señalar que en materia de derecho urbanístico existe una norma, artículo 138 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, la cual de manera específica reglamenta la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado en materia de infracciones urbanísticas, en los casos de: parcelar, urbanizar, intervenir, y construir en terrenos aptos para estas actuaciones.

 

De ahí, que la caducidad de la potestad sancionatoria en lo que corresponde a infracciones urbanísticas, es de tres (3) años, la cual tiene lugar en observancia del principio de la especialidad normativa que se desprende de la aplicación del artículo en comento, (lex specialis derogat legi generali)[9], según el cual la norma especial prima sobre la general.

 

Al efecto, ha dicho la Corte Constitucional:

 

“Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general[10]”.

 

A su vez, el Consejo de Estado, a este mismo efecto, dispuso:

 

“En general se puede decir que el procedimiento tradicional de solución de conflictos normativos se basa en la utilización y combinación de tres criterios: el de jerarquía, el de especialidad y el temporal o cronológico. El primero confiere prevalencia a la norma de rango superior respecto a la subordinada (lex superior derogat legi inferiori), el segundo a aquella que regule una materia específica (lex specialis derogat legi generali), y el tercero concede la prevalencia a las normas más recientes frente a las precedentes (lex posterior derogat legi priori). De tal forma que en caso de un conflicto, la norma que satisfaga el mayor número de criterios de prevalencia será aplicable, y por lo mismo jurídicamente obligatoria[11]”.

 

En segundo término, el artículo 226 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana consagra que, respecto de las infracciones urbanísticas en terrenos no aptos, entendiendo por tales el espacio público en sus diferentes acepciones, no opera la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, por ser este tipo de bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables de acuerdo con lo señalado en el artículo 63 de la Constitución Política de Colombia.

 

Por último, hay que señalar que esta norma no hace alusión a lineamiento alguno para contabilizar el término de caducidad, toda vez que el único criterio que valora a este efecto está directamente relacionado con la ejecución de estas actuaciones en terrenos aptos para la construcción.

 

Por tal razón, es importante precisar que le corresponderá a cada autoridad conforme al ámbito de sus competencias, evaluar y determinar de acuerdo a los derroteros legales aplicables a cada caso en particular, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le permita encausar la procedencia o no de la declaratoria de caducidad de la potestad administrativa en materia de infracciones urbanísticas.

 

Copia del presente escrito y de la solicitud se remite a la Subsecretaría de Gestión Local de la Secretaría Distrital de Gobierno, en el marco de las funciones asignadas en el artículo 12, literal g) del Decreto 411 de 2016[12]: “Dirigir la orientación técnica y normativa requerida para que las autoridades locales adelanten el ejercicio de inspección, vigilancia y control respecto al cumplimiento de las normas vigentes por parte de la ciudadanía, así como como frente a los comportamientos contrarios a las normas de convivencia”. (Subrayado por fuera del texto original).

 

En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud, reiterando que el presente concepto tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c.. Dr. José David Riveros Namen - Subsecretario de Gestión Local Secretaría Distrital de Gobierno. Calle 11 N° 8-17 – Anexos: Un (1) folio.

Anexos: N/A

Proyectó: Carlos Julio Ramírez Muñoz – Profesional Universitario – DDDAN de la SJD

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana – Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos – SJD