RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR 024 DE 2022

(Abril 20)

 

Para:  SECRETARIOS, DIRECTORES, JEFES DE OFICINA, JEFES DE OFICINA ASESORA, SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

 

De: DIRECTORA DISTRITAL DE ASUNTOS DISCIPLINARIOS

 

Asunto: ACOSO LABORAL

Radicado: 2-2022-6038

 

1. Objeto.

 

Corresponde a la Secretaría Jurídica a través de la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios, brindar herramientas de prevención de las conductas disciplinarias para el fortalecimiento institucional, entre otros; Por tanto, la presente circular busca recordar y precisar el acoso laboral, la importancia de que las entidades distritales en sus comités de convivencia detecten y actúen en forma oportuna frente a una acción de esta índole, recordar que debe existir cero tolerancia respecto al acoso laboral, pues es una de las faltas disciplinarias más recurrentes en las entidades públicas.

 

2. Marco conceptual y jurídico del acoso laboral.

 

La Ley 1010 de 2006 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, regula el acoso laboral y determina como bienes protegidos el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra, la salud mental de los trabajadores, empleados y la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral, en general el buen ambiente en una entidad.

 

El artículo 1 de la Ley 1010 de 2006, como objeto de esta ley, busca prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral entendido como “las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.”

 

De conformidad con la Ley 1010 de 2006, se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir a la renuncia del mismo. Para que se configure el acoso, se deben cumplir los siguientes requisitos:

 

- Que sea persistente

- Que sea demostrable

 

- Que sea ejercida sobre un empleado o trabajador, por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno.

 

Conducta persistente.

 

Significa que la conducta debe ser per­manente o sistemática, esto es, que se prolonga en el tiempo sin que el legislador hubiese establecido un plazo o periodo determinado al respecto.

 

Sin embargo, la Ley 1010 de 2006 señala que, excepcionalmente, un solo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral, circunstancia que deber ser evaluada en cada caso concreto, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.

 

Conducta demostrable.

 

Una de los inconvenientes más importantes en los casos de acoso laboral es la dificultad para probar la conducta, debido a que el acosador puede actuar de manera sutil, a través de la violencia psicológica, median­te estrategias que incluyen aprovechar su influencia en el grupo para lograr que sus compañeros estén contra la víctima y aislarla del resto del equipo de trabajo, evitando dejar actos; de ahí la importancia de los testimonios, gra­baciones, correos electrónicos, mensajes de texto a través de aplicaciones de mensaje­ría instantánea o de cualquier otro medio probatorio previsto en la ley.

 

En este aspecto probatorio es importante resaltar lo expuesto por la Corte Constitucional[1], en Sentencia SU 371 de 2021:

 

“Sin perjuicio de ello, como pasa a explicarse, existen buenas razones para mantener como válidas grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes cuando aquellas prueben la ocurrencia de una falta disciplinaria, siempre que se cumplan una serie de requisitos que garantizan una protección razonable del derecho a la intimidad.

 

En primer lugar, esta Sala concuerda con que quien realiza la grabación debe ser un receptor legítimo de la información. Esto implica que el registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado. Aplicando la jurisprudencia expuesta más arriba, esto implica que quien graba debe pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido.

 

Segundo, es necesario que quien aporta la conversación al proceso tenga la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria al momento de registrarla. Este criterio resulta más acorde con la protección a la intimidad que la extensión analógica del concepto de víctima penal. En este caso será necesario analizar el contenido del mensaje para verificar si aquel es conducente y pertinente para demostrar la ocurrencia de la posible falta, sin que sea necesario que se trate de una persona que sufra un daño con la misma.

 

Tercero, el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas. Sobre este aspecto, en sentencia T-787 de 2004 se dijo que “existe una tendencia creciente hacia el desdibujamiento de la intimidad en las personas con proyección pública, pues de sus actuaciones serán testigos, casi necesariamente el conglomerado universal de la sociedad”. Esta idea aplica en materia disciplinaria pues sus destinatarios son personas que justamente cumplen funciones públicas y de quienes es predicable ese desdibujamiento. Ahora, como se dijo en T-233 de 2007, “si bien los funcionarios públicos tienen un ámbito de protección más limitado en términos de derecho a la intimidad, ello no significa que los mismos estén expuestos a cualquier tipo de intromisión en su vida privada o en los espacios en los que desenvuelven sus actividades públicas”. Así, para proteger el núcleo esencial del derecho, de la permisión estarán excluidos espacios íntimos o cualquier otro que sea ajeno al cumplimiento de las funciones públicas.

 

Cuarto, la grabación no puede ser realizada de mala fe en el sentido de que corresponda a un plan malintencionado para inducir o manipular la comisión de la conducta. En estos casos la prueba es ilícita pero no porque la persona sea o no víctima de la falta, criterio que ha sido reevaluado en este fallo, sino porque es contraria a la dignidad humana al instrumentar al inducido para la obtención de un resultado punitivo. Claramente ese escenario excede absolutamente cualquier limitación razonable de la intimidad y debe ser castigada, no solo con la exclusión de la prueba, sino con las consecuencias penales que la conducta amerite.

 

En este punto es necesario matizar el argumento que tilda las grabaciones de ilegales por ser “subrepticias”, entendido esto como secretas o sin avisar a los participantes del diálogo. Sobre este aspecto, esta Sala considera que carece de sentido que el receptor legítimo que tiene la firme convicción de que una conversación preconstituye prueba de la comisión de una falta disciplinaria deba avisar al presunto infractor sobre el registro para que esta pueda tener validez en un eventual proceso. Por el contrario, lo que hace a esa prueba pertinente y conducente es justamente que registre el momento espontáneo en el que el infractor comete a falta.

 

La regla que generan estos cuatro requisitos puede ser sometida incluso a un juicio de proporcionalidad estricto dada la limitación grave que puede generar sobre el derecho fundamental a la intimidad, similar a como se hizo frente a la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema. En primer lugar, se busca un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso como lo es alcanzar los fines esenciales del Estado (artículo 2), la protección del interés general (artículo 1) y los principios de la función pública (artículo 209). La medida es legítima, adecuada y conducente para alcanzar ese fin dado que habilitar la grabación de personas que ejercen funciones públicas en el momento de cometer una conducta ilícita contribuye a contar con mejores elementos de juicio al momento de adelantar un juicio disciplinario encaminado justamente a alcanzar dichos fines. También es necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente sea posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar el hecho. Esto es especialmente claro si se tiene en cuenta que las violaciones a los deberes públicos suelen materializarse de manera secreta y difícil de detectar. Y, finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, dado que la validez de la grabación está sujeta a que: i) la realice un receptor legítimo cubierto por la expectativa de intimidad del grabado; ii) se tenga la convicción de que se registra la ocurrencia de una falta disciplinaria; iii) el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas; y iv) no puede realizarse de mala fe.

 

Esta ausencia de sacrificio excesivo a la intimidad se complementa con el giro argumentativo que propone esta sentencia frente a la ponderación que venía haciendo la Sala Jurisdiccional al trasladar la regla penal al ámbito disciplinario. Como se dijo, en el juicio penal los intereses en conflicto son, por un lado, la intimidad de quien es grabado versus la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del delito. Sin embargo, ese no puede ser el razonamiento en materia disciplinaria dado que allí la ausencia de víctimas (salvo la excepción explicada más arriba) hace que los intereses en conflicto cambien. En este caso la intimidad debe ser ponderada con otros bienes constitucionalmente relevantes como la prevalencia del interés general (art. 1), el cumplimiento de los fines del Estado (art. 2) y los principios de la función pública (arts. 122 y siguientes), como también la búsqueda de la verdad procesal como garantía del debido proceso (art. 29).”

 

3. Clases de acoso laboral conforme a la Ley 1010 de 2006.

 

Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

 

Persecución laboral. Toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

 

Discriminación laboral. Todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

 

Entorpecimiento laboral. Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

 

Inequidad laboral. Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

 

Desprotección laboral. Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

 

4. Sujetos del acoso laboral – Ley 1010 de 2006.

 

Sujetos activos o autores del acoso laboral[2]: cuando hablamos de los sujetos activos o autores de acoso laboral estamos haciendo referencia a personas que se desempeñan como jefes, gerentes, directores supervisores o cualquier otro tipo de posición que implique mando en una empresa u organización.

 

- La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.

 

- La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal.

 

- La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado.

 

Sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral:  Los actores pasivos del acoso laboral son todos aquellos que son víctimas de acoso laboral, en este caso aplicaría para aquellos trabajadores que se desempeñen como trabajadores o empleados.

 

- Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado.

 

- Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública.

 

- Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos.

 

Sujetos participes del acoso laboral: Son sujetos partícipes, las personas naturales que como empleadores promuevan, induzcan o favorezcan el acoso laboral, igualmente, las personas naturales que omitan cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley.

 

- La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral.

 

- La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los inspectores de trabajo en los términos de la ley 1010 de 2006.

 

Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la Ley 1010 de 2006 son solo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral.

 

5. Conductas que constituyen acoso laboral.

 

Ante las dificultades para probar la con­ducta del acosador, la ley estableció que se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas[3]:

 

- Los actos de agresión física, inde­pendientemente de sus consecuencias.

 

- Las expresiones injuriosas o ultra­jantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social.

 

- Los comentarios hostiles y humillan­tes de descalificación profesional expre­sados en presencia de los compañeros de trabajo.

 

- Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo.

 

- Las múltiples denuncias disciplina­rias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede de­mostrada por el resultado de los respec­tivos procesos disciplinarios.

 

- La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo.

 

- Las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público.

 

- La alusión pública a hechos perte­necientes a la intimidad de la persona.

 

- La imposición de deberes ostensi­blemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimien­to de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento obje­tivo referente a la necesidad técnica de la empresa.

 

- La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos, sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminato­ria respecto a los demás trabajadores o empleados.

 

- El trato notoriamente discriminato­rio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

 

- La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispen­sables para el cumplimiento de la labor.

 

- La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfer­medad, licencias ordinarias y vacacio­nes, cuando se dan las condiciones lega­les, reglamentarias o convencionales para pedirlos.

 

- El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimida­torio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

 

6. Lineamientos transversales para la prevención del acoso laboral.

 

- El comité de convivencia.

 

El artículo 9 de la Ley 1010 de 2006 estableció como medida preventiva y correctiva de la conducta de acoso la creación e implementación de un comité encargado de prevenir dichas conductas y de establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superarlas, sobre este aspecto la citada, ley fue reglamentada por las Resoluciones 2646 de 2008, 652 y 1356 de 2012 expedidas por el Ministerio del Trabajo, en las que se determinó en forma precisa su conformación y funcionamiento. El artículo 14 de la Resolución 2646 de 2008 reiteró la necesidad de conformar el comité con el fin de prevenir las conductas de acoso laboral.

 

El comité tiene como funciones recibir y darles trámite a las quejas de acoso laboral, citar y escuchar a las partes involucradas, crear espacios de diálogo para llegar a una solución efectiva de las controversias, formular planes de mejora y realizar seguimiento a las recomendaciones dadas por él mismo.

 

El comité estará conformado por igual número de representantes del empleador y de los trabajadores. Los representantes del empleador serán escogidos directamente por éste y los representantes de los trabajadores serán elegidos por votación secreta. Los miembros del comité serán elegidos por dos (2) años y tendrán que destacarse por capacidades como la imparcialidad, la tolerancia, la serenidad, la confidencialidad, la reserva en el manejo de la información y la resolución de conflictos entre otras. No podrán ser elegidas personas que se les haya formulado una queja de acoso laboral o que hayan sido víctimas de acoso laboral en los seis (6) meses anteriores a su elección.

 

Las entidades públicas deberán conformar un (1) comité por entidad y podrán voluntariamente integrar comités de convivencia laboral adicionales, de acuerdo con su organización interna, por regiones geográficas o departamentos o municipios del país.

 

El comité deberá reunirse por lo menos una vez cada tres meses y solo podrá deliberar si cuenta con la participación de la mitad más uno de sus integrantes. 

 

El Comité de Convivencia Laboral propone fórmulas de conciliación, da sugerencias de carácter preventivo, de manejo y solución del conflicto. Si las partes no proponen fórmulas de solución o no se ponen de acuerdo, el comité, dentro del marco de la ley, reco­mendará los mecanismos y medidas que propendan por el bienestar y tranquili­dad de los funcionarios, el buen funcio­namiento del área y de la entidad.

 

Si se logra acuerdo entre las par­tes, se levanta un acta firmada por los miembros del comité y por las partes intervinientes. El acta goza de reserva (principio de confidencialidad).

 

Cuando no se logre acuerdo y el quejoso insiste en que la queja es cons­titutiva de acoso laboral, se corre trasla­do al organismo de control disciplinario competente (Procuraduría y Personería), dejando la constancia del agotamiento del procedimiento conciliatorio. Sin este trámite ante el comité de convivencia laboral no se podrá iniciar actuación disciplinaria alguna.

 

- Instrumentos que se han desarrollado para prevenir el acoso laboral y sexual en la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

 

El alcalde mayor de Bogotá D.C expidió el Decreto 044 de 2015, por el cual adoptó el protocolo para la prevención del acoso laboral y sexual procedimientos de denuncia y protección a sus víctimas en el Distrito Capital, el cual es un instrumento innova­dor para contribuir a generar una cultura de tolerancia cero a tales conductas.

 

La Secretaría Distrital de la Mujer y General de la Alcaldía Mayor de Bogotá presentaron el “Protocolo para la prevención del acoso laboral y sexual laboral, y la atención a las víctimas”, con el objetivo de avanzar en la garantía del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias en el ámbito laboral, a través de la divulgación de los mecanismos de denuncia y el fomento de una cultura de cero tolerancias frente a tales conductas.

 

Mediante el Decreto 044 de 2015,  en el cual se reconoce el acoso laboral y el acoso sexual laboral como una manifestación de las violencias contra las mujeres y como un mecanismo de dominio que limita la garantía del derecho a una vida libre de violencias y el derecho al trabajo en condiciones de dignidad e igualdad.

 

La herramienta pretende visibilizar el acoso sexual como un delito que atenta contra la libertad, integridad y determinación sexual de las mujeres y que se ejerce en condiciones de superioridad o poder respecto de la edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica para obtener de la víctima favores o conductas sexuales no consentidas o inducidas, por presión.

 

En el protocolo se destacan los derechos de las mujeres víctimas de este tipo de delitos en consonancia con la Ley 906 de 2004 y la Ley 1257 de 2008 y se establece la ruta de denuncia para las víctimas de acoso laboral por la vía administrativa, disciplinaria, penal y constitucional de tutela.

 

Así mismo, el Distrito Capital publicó en 2018 la Guía sobre Acoso Laboral y Acoso Sexual Laboral, en la cual se precisa que el acoso sexual es una conducta no que­rellable y no conciliable; es reiterativa esta guía en señalar que los casos de acoso sexual laboral no son con­ciliables, el comité de Convivencia Laboral no puede conciliar este tipo de acoso. La víctima puede acudir directa­mente a la fiscalía general de la Nación a presentar su denuncia.

 

Finalmente, mediante Circula 018 de 2022, la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios, realizó el abordaje disciplinario con enfoque de género y de derechos en caso de violencia y discriminación contra las servidoras y/o colaboradoras del Distrito Capital, que daban tramitar las entidades distritales.

 

De otro lado, la Corte Constitucional, ha señalado que para los casos de acoso laboral cuando se presentan en el sector público, la vía disciplinaria puede no ser un mecanismo tan efectivo para la protección de los dere­chos de los trabajadores, y por ende la tutela resulta ser el instrumento idóneo.

 

Así se manifestó el alto tribunal en sentencia T-886 de 2006, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto:

 

“…En este orden de ideas, la Sala encuentra que cuando el acoso laboral tiene lugar en el sector público, la víctima del mismo cuenta tan sólo con la vía disciplinaria para la protección de sus derechos, mecanismo que no sólo es de carácter administrativo y no judicial en los términos del artículo 86 Superior, sino que no resulta ser eficaz para el amparo del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a lo anterior, como se ha señalado, para el caso del sector público el legislador no previó la puesta en marcha de medidas preventivas, como sí su sucede en el ámbito privado. En efecto, no sólo la vía disciplinaria no es tan rápida como la tutela, sino que, además, por medio de ella, no se puede lograr el traslado del trabajador, o al menos, la impartición de una orden al superior para que cese de inmediato en su conducta. Aunado a lo anterior, el mencionado mecanismo no tiene efectos frente a particulares, como por ejemplo, las Aseguradoras de Riesgos Profesionales cuando quiera que éstas se nieguen a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedad profesional (estrés laboral).

 

Así las cosas, la Sala estima que para los casos de acoso laboral que se presenten en el sector público, la vía disciplinaria puede no ser un mecanismo efectivo para la protección de los derechos de los trabajadores, y por ende la tutela resulta ser el instrumento idóneo en estos casos, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad disciplinaria que se le pueda imputar al sujeto activo de acoso laboral…”

 

7. Implicaciones disciplinarias y penales en el acoso laboral.

 

- Desde la perspectiva disciplinaria.

 

El artículo 10 de la Ley 1010 de 2006 señala que la conducta de acoso laboral constituye falta gravísima en el evento de que su autor(a) sea un servidor(a) público(a); esta clase de faltas de comprobarse se sanciona con destitución en inhabilidad general de 10 a 20 años.

 

También el Código General Disciplinario contempla la suspensión provisional sin remuneración alguna antes de proferirse el fallo sancionatorio. La destitución e inhabilidad general implica, la terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o la desvinculación del cargo, en los casos previstos en la Constitución Política y la ley o la terminación del contrato de trabajo, en todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo y la exclusión del escalafón o carrera[4].

 

El citado código (artículo 109), reconoce a la víctima como sujeto procesal en las actuaciones disciplinarias que se adelanten por faltas por acoso laboral, por ello, a la víctima le es posible comparecer con la asistencia de un abogado, le es dable solicitar la revocatoria de las decisiones de terminación, archivo del proceso y fallo absolutorio, tiene la posibilidad de ejercer contradicción a cualquier medio de prueba, así como participar activamente en los diferentes escenarios procesales.

 

- Desde lo penal.

 

Las conductas comprendidas por el acoso laboral pueden, según las circunstancias del caso, tener proyecciones no solamente en el ámbito disciplinario, constitucional (acciones de tutela) sino también en el penal. Así, por ejemplo, el delito de constreñimiento ilegal es agravado en razón a un elemento laboral. El artículo 182 del Código Penal establece que,

 

“el que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años.” Esta conducta es agravada “cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar”[5]

 

A su turno, el artículo 210 del mismo Código, respecto del acoso, estableció:

 

“el que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”

 

8. El acoso laboral en los contratos de prestación de servicios.

 

La Ley 1010 de 2006 determina en el parágrafo del artículo 1° que “…la presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación…”

 

Esta norma fue declarada exequible condicionadamente por la Corte Constitucional, en el entendido de que sí en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006[6]. Al respecto, el alto Tribunal manifestó:

 

“Sin embargo, la Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial.

 

Esta controversia interpretativa se ha presentado en otros casos, en especial en sede de tutela, en los cuales se le niegan a los trabajadores derechos alegando que el contrato celebrado no era laboral y olvidando que en esa materia prevalece la realidad, como ya se advirtió anteriormente. 

 

Por lo tanto, es necesario asegurar que la interpretación adecuada es aquella respetuosa del principio de igualdad y de las situaciones laborales realmente existentes, es decir, la que extiende la protección de la Ley 1010 de 2006 a todas las situaciones en las cuales en realidad exista una relación laboral, sin importar el tipo de contrato formal que se hubiere celebrado ni la denominación del mismo.

 

De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que, si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006…”

En este caso el propósito del legislador fue extender dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación, hay acoso laboral.

 

En consecuencia, desde la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios, se insta a los funcionarios distritales a evitar estas conductas de acoso, cero tolerancias, frente a las mismas, y en el evento de que se presenten dar inmediato cumplimiento a la etapa previa del trámite en el comité de convivencia, y en caso de no haber conciliación, remitir inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación o Personería de Bogotá, y de ser el caso a la Fiscalía General de la Nación.

 

Teniendo presente que con el fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, existen las siguientes garantías:

 

- La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento[7].

 

- Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico.

 

9. Trámite de queja de acoso laboral en las Oficinas de Control Interno Disciplinario.

 

De acuerdo con los lineamientos establecidos por la Procuraduría General de la Nación, se debe dar el siguiente trámite[8]:

 

Deberé tenerse en cuenta que el acoso laboral es la única falta disciplinaria que tiene un tratamiento diferente a las demás conductas señaladas en la norma disciplinaria, pues antes de iniciar el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente en todos los casos el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9° de la Ley 1010 de 2006.

 

El procedimiento preventivo debe adelantarlo también en todos los casos la entidad en donde se encuentren vinculados tanto el funcionario denunciado como el querellante a través del comité de convivencia laboral o su equivalente a quien le corresponde adelantar un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las situaciones que ocurran en el lugar de trabajo, tal como lo dispone el numeral V del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006.

 

Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste no logre superar la situación de acoso laboral en la entidad, las diligencias deberán remitirse en todos los casos a la Procuraduría General de la Nación o Personería Distrital de Bogotá, D.C a quienes le corresponde ejercer de manera exclusiva el poder disciplinario en estos casos y para determinar la competencia al interior de este organismo de control se atenderá al cargo del funcionario acosador denunciado.

 

Esta misma línea se ha venido llevando a cabo por el órgano de control a lo largo de estos años, así en concepto C-036 de 2021, emitido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos disciplinarios, se reitera el trámite previo ante el comité de convivencia de la siguiente manera:

 

Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcriben los apartes pertinentes de las respuestas suministradas a las consultas C-106 – 2015 y C-100 – 2019, así:

 

(C-106-15): [L]a Ley 1010 de 2006 fue clara en su intención de crear mecanismos de carácter preventivo y correctivo, antes del sancionatorio. Esta apreciación es fácilmente determinable en los artículos 1.° y 9.° de la norma citada […]. Del articulado antes señalado se puede deducir que las denuncias de acoso laboral están sujetas a un procedimiento especial que es previo al inicio de la acción disciplinaria, […] tal como en su momento lo describió la circular N° 020 del 2007, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en la que señaló […] «5. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste culmine con la recomendación de una medida correctiva que efectivamente se adopte y supere la situación de acoso laboral en la entidad, las diligencias se archivarán en la entidad y se abstendrán de remitirlas a este organismo de control».

 

Lo que explica la circular es que la acción disciplinaria solamente es procedente para los casos en los cuales no haya acuerdo conciliatorio sobre la conducta que se estima como de acoso laboral, pues en caso [de] que el mecanismo preventivo surta su fin con el acuerdo respectivo, la entidad a la cual pertenecen los servidores públicos debe proceder al archivo de las diligencias.

 

(C-100-19): [E]s función del Comité de Convivencia Laboral^[9], tan pronto como recibe las quejas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, darles trámite: «escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja y remitir a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público, en los casos en que no se logre el acuerdo entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista […]. Siendo así, si la queja es manifiesta sobre un eventual acoso laboral […] debe ser establecida por los servidores competentes: preventivamente el Comité de Convivencia Laboral y disciplinariamente la Procuraduría General de la Nación».

 

Por ende, si del adelantamiento de la fase preventiva se concluye que el hecho generador de la queja se superó […], no se debería remitir tal tópico [sic] al ministerio público por no ser viable el inicio de la acción disciplinaria^[10] […]. Por el contrario, en los eventos en los cuales no se llegue a un acuerdo conciliatorio y el quejoso insista en que los hechos revisten el carácter de falta disciplinaria, se deberá remitir lo actuado por el Comité para el trámite subsiguiente de índole sancionador, en el cual se adoptará[n] las decisiones de rigor por la autoridad disciplinaria, ya sea con el inicio de la actuación disciplinaria o la resolución inhibitoria, debidamente fundamentadas»^[11].

 

Es decir, en esta etapa, «será el operador disciplinario, con base en el material probatorio recaudado, el encargado de efectuar el análisis correspondiente para deducir si se trató de una falta gravísima atribuible a un servidor público, al desplegar conductas constitutivas de acoso laboral (maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral, inequidad laboral, desprotección laboral), o si se trató de conductas que por no ser reiterativas y públicas, no se encasillan en esta modalidad, sino en comportamientos descritos en los artículos 34, numeral 6.° y 35, numeral 6.° de la Ley 734 de 2002»^[12].

 

De lo consignado se desprende que la actuación que debe surtirse ante el comité de Convivencia Laboral de cada una de las entidades del Estado, en relación con los comportamientos que puedan catalogarse como constitutivos de las hipótesis relacionadas en la Ley 1010 de 2006, constituye un trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial, que implica un requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria, el cual se adelanta con el fin de superar las situaciones de esa naturaleza que puedan originarse al interior de la entidad pública.

 

En el evento de que se logre el acuerdo entre las partes, la entidad a la cual pertenecen debe proceder al archivo de las diligencias. En caso contrario -es decir, que no haya acuerdo, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista-, dicho comité remitirá lo actuado a la Procuraduría General de la Nación o Personería Distrital de Bogotá, con el fin de que se adelante el trámite subsiguiente de índole sancionador. Y será esta autoridad disciplinaria la competente para adoptar las decisiones de rigor frente a las conductas constitutivas de acoso laboral: auto inhibitorio o auto mediante el cual se inicia la actuación disciplinaria.

 

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, no existe un trámite a cargo de las oficinas de control interno disciplinario distinto a revisar si el contenido de la queja se trata de una conducta de acoso laboral, la cual deberá ser remitida al comité de convivencia de la entidad de forma inmediata, o por el contrario se trata de otra conducta diferente que se debe adelantar en la respectiva Oficina de Control Interno Disciplinario.

 

10. Queja temeraria en el acoso laboral.

 

Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales.

 

Este artículo fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2006, magistrado ponente Marco Gerardo Monrroy Cabra, donde se declara exequible el  artículo 14 de la Ley 1010 de 2006 por no presentarse vacío en el procedimiento que deba adelantar el juez para la imposición de la sanción ni desproporción en el monto de la sanción a imponer a excepción de la expresión “los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.” en virtud de la vulneración constitucional del principio de igualdad.

 

Ahora bien, la Ley 1952^[13] de 2019 modificada por la Ley 2094^[14] de 2020(sic) Código General Disciplinario – CGD, establece en el artículo 209 la posibilidad de proferir una decisión inhibitoria, es decir una determinación a través de la cual el operador disciplinario se abstiene de iniciar una actuación disciplinaria. De acuerdo con esta norma las causales para proceder de esta manera son: la información o queja manifiestamente temeraria; la información o queja que contenga hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia; la presentación de hechos absolutamente inconcretos o difusos, o cuando la acción no puede iniciarse.

 

En consecuencia, cuando la queja por acoso laboral sea a través de un anónimo o temeraria o se presenten hechos inconcretos o difusos, lamentablemente el operador disciplinario no tendrá otro camino diferente a inhibirse de iniciar alguna actuación disciplinaria al respecto y de imponer multa conforme al artículo 14 de la Ley 1010 de 2006 por temeridad de la queja.

 

Es necesario resaltar en este lineamiento que si algunos de los sujetos procesales del acoso laboral o ambos ya no trabajan en la entidad, la Ley 1010 de 2006[15], tiene su alcance únicamente dentro del ámbito de las relaciones laborales y de subordinación, en consecuencia, no resulta aplicable con respecto de exfuncionarios. Ahora bien, cuando las quejas se presentan desde y hacia funcionarios vinculados a la entidad, el Comité de Convivencia Laboral tiene la potestad de convocar a las partes con el propósito de llegar a la solución efectiva de las controversias, sin importar el nivel jerárquico del cargo[16].

 

Cordialmente,

 

MARIA PAULA TORRES MARULANDA

 

Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios

Elaboró: Martha Eugenia Ramos Ospina

Aprobó María Paula Torres Marulanda