RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220226845 DE 2022

 

(Mayo 04)

 

2310460

 

Bogotá D.C.

 

Doctor

 

CHRISTIAN KLUG CORDIER

 

Gerente General

 

AGENCIA ANALÍTICA DE DATOS –AGATA

 

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: juridica@agatadata.com

 

Carrera 11B # 99 - 25 - We work

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a su solicitud del 24 de marzo de 2022. Solicitud de Concepto Jurídico. Acceso y tratamiento de datos entre entidades públicas. SIGA 1-2022-4115.

 

Radicado: 2-2022-6845

 

Respetado doctor Klug:

 

Esta Secretaría Jurídica Distrital recibió el oficio del asunto, mediante el cual se formula la siguiente consulta:

 

“1. ¿Puede Ágata solicitar datos sensibles y personales de cualquier entidad pública sin que medie autorización, contrato o convenio previo en el que se encuentre debidamente habilitada por otra institución pública para exigir la transferencia de datos?

 

2. Las funciones establecidas en el decreto de creación de Ágata 272 del 2020 y el Plan Distrital de Desarrollo artículo 145 se entienden de manera similar a las asignadas por ley para el ejercicio de funciones administrativas?”

 

Al respecto, procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

 

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

2. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Mediante Acuerdo Distrital No. 761 de 2020 se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas del Distrito Capital 2020-2024, denominado: “Un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI)”.

 

El Artículo 145 del referido Acuerdo Distrital contempló la creación de la Agencia de Analítica de Datos del Distrito, así:

 

“Artículo 145. Agencia de Analítica de Datos del Distrito. Autorizar la conformación de una sociedad por acciones vinculada a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor y domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., denominada Agencia de Analítica de Datos, encargada de los procesos inherentes a la analítica de datos como la validación, recolección, integración, almacenamiento, depuración, estandarización, tratamiento, procesamiento, enriquecimiento, visualización y analítica multifinalitaria de datos estructurados y no estructurados del Distrito Capital e información pública y privada, preservando la observancia de los principios y normas de protección de datos personales, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1581 de 2012 y 1712 de 2014, y demás normas que regulan la materia.

 

Igualmente, la Agencia de Analítica de Datos tendrá a su cargo la integración, articulación, centralización del almacenamiento de datos y analítica de estos entre los sectores de la administración distrital, las empresas privadas y la ciudadanía, aportando a la visión de Smart City y de transparencia de la Bogotá del siglo XXI. Así mismo, la Agencia podrá comercializar los servicios de analítica.

 

Podrán formar parte de esta sociedad, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP – ETB, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, el Grupo de Energía de Bogotá, la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, la Secretaría Distrital de Planeación, Transmilenio S.A., la Empresa Metro de Bogotá S.A., y las demás entidades públicas del orden distrital, del sector central y descentralizado que, por competencia, estatutos y productos, estén autorizadas para hacer parte de esquemas societarios y contribuyan al desarrollo y fortalecimiento del objeto de la sociedad.

 

El régimen jurídico de la sociedad, así como el relativo a sus aportes, será el dispuesto por la Ley 489 de 1998, las normas comerciales y demás disposiciones aplicables, así como en sus estatutos sociales.

Parágrafo 1. Se autoriza al Secretario(a) Distrital de Planeación y al director(a) de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, para constituir la sociedad suscribiendo sus respectivas escrituras y estatutos sociales, así como efectuar los aportes requeridos para la conformación de su capital social.

 

Parágrafo 2. El proceso de conformación de la Sociedad Agencia de Analítica de Datos será liderado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP para lo cual aprovechará la institucionalidad e infraestructura de la misma.

 

Parágrafo 3. Con el fin de promover la transparencia en la administración pública, la agencia de Analítica de Datos del Distrito podrá implementar tecnologías emergentes como “blockchain” que garanticen la trazabilidad en los procesos contractuales y administrativos del distrito.

 

Parágrafo 4. Al momento de su creación la Agencia de Analítica de Datos publicará sus políticas de privacidad, tratamiento de datos y seguridad de la información, así como los manuales de políticas y procedimientos aplicables para garantizar el deber de la protección de la información”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En desarrollo de lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, la alcaldesa mayor de Bogotá expidió el Decreto Distrital No. 272 del 14 de diciembre de 2020, “Por medio del cual se autoriza la constitución de la Agencia de Analítica de Datos “Ágata” y se dictan otras disposiciones”.

 

Fue así como se autorizó la constitución de dicha entidad como una sociedad de economía mixta, con patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y presupuestal, con domicilio en la ciudad de Bogotá y vinculada a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.; asignándole las siguientes funciones esenciales, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 145 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020:

 

“(i) Participar en la formulación, coordinación y ejecución de las políticas, planes y programas Distritales destinados a fortalecer las capacidades institucionales del Distrito Capital en analítica, innovación y transformación digital para la toma de decisiones basadas en datos, bajo la orientación de los organismos y entidades distritales competentes.

 

(ii) Participar en la definición de estándares para la calidad, uniformidad, protección, privacidad, seguridad e interoperabilidad de los datos del Distrito Capital en coordinación con los organismos y entidades distritales competentes, conforme a la normatividad vigente.

 

(iii)  Promover la creación y fortalecimiento de alianzas y convenios de cooperación con entidades y actores del orden nacional e internacional, así como la gestión y consecución de recursos para su desarrollo en coordinación con los organismos y entidades distritales competentes.

 

(iv) Ejecutar actividades de ofrecimiento, tratamiento, administración, comercialización de servicios de analítica de datos masivos y particulares para el sector público y el sector privado, entre los que se incluyen los sectores energéticos para el desarrollo de energías renovables y/o eficiencia energética.

 

(v)  Celebrar alianzas tales como, “joint venture”, uniones temporales, consorcios y contratos de cuentas en participación; así como contratos de cualquier naturaleza jurídica respecto de la propiedad intelectual e industrial, tales como, marcas, derechos de autor, imagen, patentes, concesiones, representaciones, explotación de modelos, nombres comerciales o industriales, insignias, entre otros; para la investigación, consultoría o asesoría en materia de analítica de datos y la exploración y desarrollo de casos de usos relacionados con el objeto social.

 

(vi) Promover casos de uso de analítica en el distrito, especialmente relacionados con confianza en el gobierno y conciencia pública, mejora en procesos operacionales y retornos financieros atribuibles a la analítica.

 

(vii) Priorizar y ejecutar procesos inherentes a la analítica de datos, como la validación, recolección, integración, almacenamiento, depuración, estandarización, tratamiento, procesamiento, enriquecimiento, visualización y analítica multifinalitaria de datos estructurados y no estructurados de los organismos, empresas de servicios públicos y entidades del Distrito Capital de Bogotá e información pública y privada; preservando la observancia de los principios y normas de protección de datos personales.

 

(viii) Garantizar el acceso a los datos e información del sector central, del sector descentralizado, de las localidades, entidades adscritas y vinculadas a la Alcaldía Mayor de Bogotá o cualquiera de sus dependencias, necesarios para la exploración o desarrollo de los casos de uso.

 

(ix) Generar e implementar modelos, métodos, plataformas e instrumentos para el desarrollo de capacidades y competencias tecnológicas en el uso y análisis de los datos y su aplicación en la atención de las necesidades del sector público, el sector privado y la ciudadanía en general.

 

(x)  Contribuir con el uso y aprovechamiento de datos abiertos, tanto públicos como privados, bajo estándares de calidad y transparencia, que fomenten la toma de decisiones basadas en datos.

 

(xi) Conjuntamente con las entidades responsables del orden administrativo, participar en la formulación de las políticas, planes y programas sectoriales y coadyuvar, en desarrollo de su objeto social, al logro de las metas y objetivos de su sector administrativo, conforme con el artículo 27 del Acuerdo 257 de 2006 y demás normas que lo modifiquen o complementen.

 

(xii) Ejecutar todos los actos y celebrar todos los acuerdos, convenios, contratos, asociaciones y negocios jurídicos que sean necesarios para el adecuado cumplimiento de su objeto social. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En cuanto a su naturaleza y régimen jurídico aplicable, el artículo 6° del Decreto Distrital en comento señaló lo siguiente:

 

“El régimen jurídico aplicable a la Agencia de Analítica de Datos “Ágata” será el régimen de derecho privado, atendiendo su naturaleza de sociedad de economía mixta y la participación de capital privado en su composición accionaria, conforme lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, el artículo 457 del Código de Comercio y el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

El artículo 3 del Decreto Distrital Ibidem dispuso respecto a su objeto social que:

 

“La Agencia de Analítica de Datos “Ágata” tendrá por objeto lo establecido en el artículo 145 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 y para el desarrollo del mismo podrá adelantar las siguientes actividades principales, sin perjuicio de aquellas relacionadas, conexas, complementarias, necesarias o convenientes, que sus accionistas definan en los estatutos sociales respectivos:

 

(i) Todo lo concerniente con los procesos inherentes a la analítica de datos como la validación, recolección, integración, almacenamiento, depuración, estandarización, tratamiento, procesamiento, enriquecimiento, visualización y analítica multifinalitaria de datos estructurados y no estructurados del Distrito Capital e información pública y privada, preservando la observancia de los principios y normas de protección de datos personales;

 

(ii) Todo lo concerniente con la integración, articulación, centralización del almacenamiento de datos y analítica de estos entre los sectores de la administración del Distrito de Bogotá, las empresas privadas y la ciudadanía, aportando a la visión de Smart City y de transparencia de la Bogotá del siglo XXI;

 

(iii) La comercialización de los servicios de analítica de datos;

 

(iv) Todas las actividades relacionadas con el manejo de datos;

 

(v) El desarrollo, montaje, puesta en operación, parametrización, soporte, entrenamiento, mantenimiento, mejoramiento, actualización y a prestación de otros servicios de naturaleza técnica y tecnológica exclusivamente de plataformas e infraestructuras tecnológicas, basadas en elementos de hardware y software, propios o de terceros, que tengan como propósito u objetivo la analítica de datos, por medio de los cuales se puedan gestionar datos;

 

(vi) La prestación de servicios de soporte técnico a diferentes ecosistemas de colaboración entre organizaciones o empresas que requieran integrar recursos y procesos para el desarrollo, distribución y servicio de analítica de datos;

 

(vii) La elaboración de análisis operativos y técnicos, creación de prototipos, desarrollo de software, interfaces, certificaciones, documentación, gestión, autorización y almacenamiento de datos para poner en marcha aplicaciones tecnológicas de diversa naturaleza para apoyar procesos a terceros;

 

(viii) Cualquier servicio técnico o tecnológico, incluidos servicios de consultoría, relacionado con las actividades descritas.

 

(ix) Participar conjuntamente con las entidades responsables del orden administrativo en la formulación de las políticas, planes y programas sectoriales y coadyuvar, en desarrollo de su objeto social, al logro de las metas y objetivos de su sector administrativo, conforme con el artículo 27 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 y demás normas que lo modifiquen o complementen.

 

(x)  Promover e incorporar el uso de tecnologías emergentes.

 

Parágrafo La Agencia establecerá las medidas y protocolos necesarios que garanticen la protección de los datos, incluyendo los datos personales que se traten en virtud del cumplimiento de sus funciones e incorporará medidas y controles de seguridad y privacidad de la información adecuados que, con un enfoque de responsabilidad reforzada e identificación, prevención, mitigación y gestión de riesgos, garantice la transparencia en el uso de los datos, así como la circulación restringida y la confidencialidad de los mismos, de acuerdo con las buenas prácticas internacionales y conforme con lo dispuesto en las Leyes 1266 de 2008, 1581 de 2012 y 1712 de 2014 y demás normas que regulan la materia”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Para el cumplimiento de su objeto, el artículo 8° del Decreto Distrital le otorgó la facultad general y expresa para que:

 

“…pueda requerir, a cualquier entidad u organismo del Distrito Capital de Bogotá, del sector central, del sector descentralizado o el de las localidades, la transferencia de los datos y las bases de datos que se encuentren en poder de estas, con el fin de realizar el tratamiento de los datos de conformidad con los fines establecidos en el presente decreto, con observancia de los principios constitucionales y normas de protección de datos personales y confidencialidad de la información pública, de acuerdo con las leyes 1581 de 2012, 1712 de 2014 y demás normas aplicables, o las que las modifiquen o sustituyan”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En atención a lo anterior, la Agencia de Analítica de Datos “AGATA”, es una entidad descentralizada por servicios que integra la administración distrital, constituida como una sociedad de economía mixta.

 

Observada la naturaleza y objeto social de la Agencia de Analítica de Datos “AGATA”, para efectos de dar respuesta a los interrogantes formulados, a continuación, procederemos a efectuar unas consideraciones respecto a: (i) la estructura de la administración pública; (ii) la naturaleza, el régimen jurídico y el ámbito de actuación de las sociedades de economía mixta; (iii) los requisitos legales para la recolección y tratamiento de datos personales y sensibles, en observancia a los principios y normas que regulan la protección de datos personales; y finalmente (iv) la respuesta.

 

2.1. La estructura de la administración pública

 

La Constitución Política definió la estructura general del Estado, conformado por las tres ramas del poder público y los órganos autónomos, a los cuales singularizó y caracterizó mediante la identificación de las distintas autoridades que los conforman. Aunado a la estructura del poder público, el constituyente radicó en el legislador una amplia competencia para la organización de la administración pública, a través del otorgamiento de facultades para la creación, modificación, reglamentación y supresión de diversas entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público. 

 

Es así como el artículo 150 atribuyó al Congreso de la República, entre otras, la función de:

 

“7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”. (Subrayado extra texto).

 

En concordancia con tal facultad constitucional, el artículo 210 de la Constitución Política señala que:

 

“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

(…)”. (Subrayado extra texto).

 

Sobre estas facultades en cabeza del legislador, la Corte Constitucional expresó que:

 

“…se trata de una prerrogativa concedida en términos abiertos y sujeta únicamente a los límites que se derivan de la Constitución Política, los cuales incluyen las previsiones competenciales de rango superior, los principios constitucionales, las finalidades del Estado Social de Derecho, los propósitos de la administración y del servicio público, y el respeto de los derechos fundamentales de las personas”.[3]

 

“[l]a definición de la estructura estatal asignada al Congreso de la República comprende: (i) el diseño de los organismos que integran la administración nacional, la fijación de sus objetivos, sus funciones y la vinculación con otros entes para fines del control; (ii) la determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la contratación y la adopción de medidas de tipo tributario; y (iii) las características definitorias de las entidades, tales como la independencia administrativa, técnica y patrimonial. Por lo tanto, resulta muy amplio el espectro de regulación del Congreso de la República en la determinación de la estructura y funcionamiento de la administración pública”[4]. (Subrayado extra texto).

 

En el orden territorial, la Constitución Política atribuyó a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, la función de determinar la estructura de la administración en sus correspondientes niveles, así:

 

“ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(…)

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”. (Subrayado extra texto).

 

“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

(…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. (Subrayado extra texto).

 

Mediante la Ley 489 de 1998 el legislador determinó la estructura y definió los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

 

El artículo 39 de la mencionada ley establece la conformación de la Administración Pública, señalando que esta se integra: “[por] los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Nótese que la referida norma distingue las actividades que entrañan el ejercicio de funciones administrativas de aquellas que consisten en la prestación de servicios públicos a cargo del Estado.

 

Está distinción resulta importante para efectos de conocer la naturaleza, contenido y alcance de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman la administración pública.

 

2.2. Naturaleza, régimen jurídico y ámbito de actuación de las sociedades de economía mixta

 

El artículo 68 de la Ley 489 de 1998, establece lo siguiente con respecto a las entidades descentralizadas:

 

“ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

 

PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

 

PARAGRAFO 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

 

PARAGRAFO 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Por su parte, los artículos 49 y 69 de la Ley 489 de 1998 establecen, respectivamente, que:

 

“ARTICULO 49. CREACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

 

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

 

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

 

PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”.

 

“ARTICULO 69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia constitucional, las sociedades de economía mixta son una manifestación de la descentralización como principio fundamental de la organización del Estado Colombiano. Este principio se presenta en diversas modalidades, a saber: territorial, por servicios, por colaboración y por estatuto personal[5].

 

La descentralización por servicios “…es la modalidad, a través de la cual, el Estado le concede a entidades no territoriales la competencia para ejercer actividades especializadas y que requieren un alto grado de tecnificación. Por regla general, esta medida se adelanta a través del otorgamiento de competencias a los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta, las corporaciones autónomas regionales, y las empresas industriales y comerciales del Estado”[6]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Conforme a la normativa atrás referida, las entidades descentralizadas por servicios pueden ser creadas mediante ley, ordenanza o acuerdo, o por autorización de estas, para ejercer funciones y competencias administrativas, prestación de servicios públicos o realizar actividades industriales y comerciales.

 

Las sociedades de economía mixta se encuentran definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 como:“[o]rganismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

La jurisprudencia constitucional se ha referido a las sociedades de economía mixta, así:

 

“son una de las manifestaciones del principio de descentralización por servicios, a través de las cuales el Estado se asocia con particulares para el ejercicio de actividades de tipo comercial e industrial. Estas entidades requieren autorización del Legislador para su creación y en ellas concurren aportes públicos y privados, los cuales determinan, de un lado, el carácter de entidades públicas y las medidas de control y, de otro, el revestimiento de especiales condiciones de funcionamiento, tales como la sujeción al régimen del derecho privado”[7]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

“…para la existencia de las sociedades de economía mixta no basta la autorización legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas, de modo que su organización es la propia de las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio, sus estatutos son expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social, no obstante lo cual no son particulares, sino organismos vinculados del nivel descentralizado, que hacen parte de la estructura de la Administración Pública”[8] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En este sentido, no se trata de la asignación de funciones administrativas radicada en particulares, sino que se trata de organismos que independientemente de la concurrencia de los particulares en su constitución, integran la Administración Pública.

 

La Corte Constitucional ha indicado que “…las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica, no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal y que, por lo tanto, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado”[9] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

La circunstancia de estar vinculadas a la estructura de la administración pública implica para tales entidades que: “(i) son objeto de control fiscal, que se adelanta por la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 Superior; (ii) están sujetas a control político, el cual es ejercido por el Congreso de la República, según el artículo 208 de la Constitución Política; (iii) la integración de sus órganos directivos se somete al régimen de inhabilidades previsto en los artículos 180.3, 292 y 323 de la Carta Política; (iv) se rigen por las reglas de la ley orgánica del presupuesto; y (vi) deben observar las normas de contabilidad oficial”[10].

 

En cuanto a la naturaleza de la actividad que realizan estas entidades, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, señala: “Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Por su parte, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, señala en cuanto al régimen de actos y contratos de estas entidades, lo siguiente: “Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Con fundamento en lo anterior se colige que estas sociedades hacen parte de la administración pública, y aun cuando en su constitución concurren particulares, no por ello pierden el carácter de entidades públicas, siendo sus trabajadores servidores públicos.

 

Para el desarrollo de las actividades que tengan el carácter eminentemente industrial o comercial, deberán observar el régimen del derecho privado; por lo cual, aquellos actos que no revistas tal naturaleza, como por ejemplo para el ejercicio de funciones o competencias administrativas que les hayan sido confiadas por la ley, se someten al régimen especial previsto por el legislador para la ejecución de funciones administrativas.

 

Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

 

“Las sociedades de economía mixta surgen de una necesidad del Estado de adelantar labores que superan la función administrativa en estricto sentido, y la consecuente adopción de herramientas que permitan que el ejercicio de actividades especializadas sea eficaz y genere beneficios. En efecto, la figura en mención permite la asociación entre capitales públicos y particulares, con el propósito de desarrollar actividades industriales y comerciales, en cuyo ejercicio el Estado, en su calidad de socio, se despoja de sus prerrogativas y concurre al mercado como un competidor más.

 

(…)

 

En atención a las específicas necesidades que subyacen a estos entes, el Legislador los revistió de características que permiten, de un lado, la adecuada asociación y, de otro, el ejercicio efectivo del objeto social. Por ejemplo, el artículo 461 del Código de Comercio precisa: (i) la forma de asociación, a través de la creación de una sociedad comercial; (ii) el tipo de aportes, que incluye públicos y privados, y (iii) el régimen jurídico, por regla general de derecho privado.

 

En relación con la forma de asociación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que para la creación de la sociedad es necesaria tanto la autorización emitida por el Congreso de la República, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal o Distrital correspondiente, como la celebración del contrato de sociedad con los particulares y su protocolización, pues la concurrencia de estos sujetos es uno de los elementos definitorios de estas entidades.

 

Con respecto a los aportes, se ha indicado que la categoría de “mixtas” se deriva de la concurrencia de recursos estatales y particulares, y justamente esta característica “(…) determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

 

En cuanto al régimen jurídico, esta Corporación ha destacado que se trata de un aspecto que no fue desarrollado por la Constitución y, por ende, hace parte del amplio margen de configuración del Legislador en la organización de la administración estatal.

 

Por su parte, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 reiteró los elementos descritos y adicionalmente previó: (iv) un requisito de existencia, de acuerdo con el cual, las sociedades deben ser creadas o autorizadas por ley; y (v) el objeto social, específicamente el desarrollo de actividades de naturaleza industrial o comercial.

 

El presupuesto de creación descrito tiene origen constitucional, pues los artículos 150.7; 300.7 y 313.6 Superiores desarrollan las competencias del Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos en el diseño de la estructura de la administración nacional, departamental, distrital y municipal respectivamente, las cuales incluyen la facultad de crear o autorizar sociedades de economía mixta en los niveles correspondientes.

 

Finalmente, con respecto al objeto social, es necesario precisar que el desarrollo de actividades altamente especializadas de naturaleza industrial o comercial, en las que estas entidades concurren al mercado en las mismas condiciones que los otros competidores, justifican los rasgos de esas sociedades. La participación del Estado se adelanta en calidad de socio y tiene un fin de lucro, que se concreta en la distribución de las utilidades derivadas del ejercicio de la actividad social”[11]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

La jurisprudencia constitucional también ha precisado lo siguiente:

 

“…las sociedades de economía mixta están sujetas a un régimen de derecho privado, en razón del tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, lo que implica que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”.

 

(…)

Que los trabajadores de las sociedades de economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no se opone a que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la Constitución y también del artículo 125 superior que, al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptúa de ese régimen los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” [12]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Con sustento en lo anterior, dada la naturaleza jurídica, propósito y finalidad de estas entidades, las cuales surgen de la voluntad de asociación de la Administración, las actividades que desarrolla para el cumplimiento de su objeto social y que tengan el carácter industrial y comercial en competencia con los particulares no constituyen la expresión del ejercicio de la función pública, por cuanto no envuelven el ejercicio de potestades públicas.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó que:

 

“…las sociedades de economía mixta de acuerdo con la ley han de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales y, estándoles vedado el desarrollo de actividades monopolizadas a favor del Estado, tienen vocación para actuar solo en aquellos ámbitos librados a la plena competencia con agentes económicos íntegramente privados, razones todas que explican la decisión del legislador de definir que el régimen jurídico aplicable a tales organismos sea el de derecho privado[13], lo que, tratándose de sus servidores, se traduce en que “por razones funcionales y técnicas” resulta más adecuado “al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”[14]. (Subrayado extra texto).

 

Ahora bien, cuando las sociedades de economía mixta desarrollen actividades que no tengan el carácter industrial y comercial, deberían observarse las reglas previstas por el legislador, conforme lo señalado en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, así: “Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” (Se destaca)

 

Sobre el régimen aplicable a los actos de las sociedades de economía mixta, la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

 

“Las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados”[15].

 

En este contexto, cuando una empresa de carácter industrial y comercial del Estado desarrolla actividades que no tienen ese carácter, deja de regirse por las normas del derecho privado, y se acoge a lo previsto por el legislador en la materia.

 

2.3. Requisitos legales para la recolección y tratamiento de datos personales y sensibles, en observancia a los principios y normas que regulan la protección de datos personales

 

Mediante la Ley Estatutaria 1581 de 2012 se establecen disposiciones para la protección de datos personales, siendo aplicable, conforme el artículo 2 a cualquier entidad pública o privada que registre base de datos o archivos, salvo las excepciones legales así:

 

“ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.

 

La presente ley aplicará al tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales.

 

El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación:

 

a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico.

Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley;

 

b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo;

 

c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia;

 

d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales;

 

e) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008;

 

f) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993”. (Subrayado extra texto).

 

Conforme al citado marco normativo, destacamos las siguientes reglas para el tratamiento[16] de datos personales y sensibles por parte de las entidades públicas:

 

“ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios:

 

a) Principio de legalidad en materia de Tratamiento de datos: El Tratamiento a que se refiere la presente ley es una actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en ella y en las demás disposiciones que la desarrollen;

(…)

b) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;

(…)

f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

(…)

 

ARTÍCULO 5o. DATOS SENSIBLES. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

ARTÍCULO 6o. TRATAMIENTO DE DATOS SENSIBLES. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:

 

a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización;

 

b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización;

 

c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular;

 

d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial;

 

e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

“ARTÍCULO 7o. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.

 

Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.

 

Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los demás. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley”. (Subrayado extra texto).

 

“(…)

 

ARTÍCULO 9o. AUTORIZACIÓN DEL TITULAR. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior. (Subrayado extra texto).

 

“ARTÍCULO 10. CASOS EN QUE NO ES NECESARIA LA AUTORIZACIÓN. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de:

 

a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;

 

b) Datos de naturaleza pública;

 

c) Casos de urgencia médica o sanitaria;

 

d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos;

 

e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas.

 

Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

(…)

 

“ARTÍCULO 13. PERSONAS A QUIENES SE LES PUEDE SUMINISTRAR LA INFORMACIÓN. La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas:

 

a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales;

 

b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;

 

c) A los terceros autorizados por el Titular o por la ley”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

De conformidad con el anterior marco legal que regula el tratamiento de datos personales y sensibles, se colige que: (i) las entidades y organismos del estado, indistintamente de su denominación, naturaleza y orden al que pertenezcan deben dar cumplimiento a principios de legalidad, finalidad, libertad, veracidad, transparencia, acceso y circulación restringida, seguridad y confidencialidad, previstos en la Ley estatutaria de protección de datos personales; (ii) por regla general no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización de sus titulares, salvo en los casos contemplados en la Ley o por requerimiento emanado de orden judicial; (iii) dentro de las excepciones contempladas en la Ley para su tratamiento, se contempla, entre otras, cuando es requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales y, (iv) en todo caso se encuentra proscrito el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.

 

Con respecto a los casos exceptuados en la Ley para el tratamiento de datos personales, y particularmente la excepción señalada en el literal a. del artículo 10 “a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”, la Corte Constitucional en el examen de control previo automático de constitucionalidad del proyecto de Ley 1581 de 2012, señaló:

 

“El artículo 10 del Proyecto de Ley bajo estudio señala las situaciones en las que no es necesaria la autorización, las cuales responden a la naturaleza misma del dato y al tipo de funciones que cumplen. Sin embargo, deben hacerse las siguientes precisiones:

 

En primer término, se señala que se prescindirá de la autorización cuando la información sea “requerida por una autoridad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”. Sin embargo, considera la Sala que deben hacerse las mismas observaciones que las contenidas en la Sentencia C-1011 de 2008, al hacer el estudio del Proyecto de Ley Estatutaria de los datos financieros.

 

En relación, con las autoridades públicas o administrativas, señaló la Corporación que tal facultad “no puede convertirse en un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado. Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta del derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida.

 

Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho.

 

En relación con el primero señaló la Corporación que “la modalidad de divulgación del dato personal prevista en el precepto analizado devendrá legítima, cuando la motivación de la solicitud de información esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad.” Respecto a la segunda condición, la Corte estimó que una vez la entidad administrativa accede al dato personal adopta la posición jurídica de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, lo que de forma lógica le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política y en consecuencia deberán: “(i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo;  (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria.”[17] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Conforme a lo anterior, la excepción legal prevista en el numeral a del artículo 10 de la Ley Estatutaria en comento, respecto de la cual se autoriza el tratamiento cuando es requerido por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales, encuentra justificación constitucional en la conexidad directa entre la motivación de dicho tratamiento con el ejercicio de una competencia funcional atribuida a la entidad pública que lo requiere.

 

Por su parte, la Ley 1753 de 2015 en su artículo 159, establece lo siguiente con respecto a la obligatoriedad del suministro de información para el ejercicio de las funciones públicas:

 

“ARTÍCULO 159. OBLIGATORIEDAD DE SUMINISTRO DE INFORMACIÓN. Modifíquese el artículo 227 de la Ley 1450 de 2011, el cual quedará así:

 

“Artículo 227. Obligatoriedad de suministro de información. Para el desarrollo de los planes, programas y proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo y en general para el ejercicio de las funciones públicas, las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas, pondrán a disposición de las entidades públicas que así lo soliciten, la información que generen, obtengan, adquieran o controlen y administren, en cumplimiento y ejercicio de su objeto misional. El uso y reutilización de esta información deberá garantizar la observancia de los principios y normas de protección de datos personales, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1581 de 2012 y 1712 de 2014, así como las demás normas que regulan la materia.

 

El suministro de la información será gratuito, deberá solicitarse y realizarse respaldado en estándares que faciliten el proceso de intercambio y no en tecnologías específicas que impidan el acceso, no estará sujeto al pago de tributo, tarifa o precio alguno y las entidades públicas solo podrán cobrar los costos asociados a su reproducción o los derivados de la aplicación de procesamientos o filtros especiales. Las entidades públicas propenderán por la integración de los sistemas de información para el ejercicio eficiente y adecuado de la función pública.

 

Las obligaciones a las que hace referencia este artículo constituyen un deber para los servidores públicos en los términos del artículo 34 del Código Disciplinario Único y los términos para su cumplimiento deberán atender lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Derecho de Petición (…)” (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Conforme a lo anterior, las entidades públicas y los particulares investidos del ejercicio de funciones públicas, tienen el deber de poner a disposición de las entidades públicas que así lo soliciten para el ejercicio de sus funciones y competencias constitucionales o legales, la información que generen, obtengan, adquieran o controlen y administren en cumplimiento de su objeto misional, lo cual deberá efectuarse con observancia a los principios y normas que regulan la protección de datos personales y el acceso a la información pública.

 

De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de datos personales[18], en conjunto con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, emitió la Circular Externa Conjunta No. 04 del 05 de septiembre de 2019, en la cual presentó lineamientos que deben seguir las entidades públicas y los particulares que ejercen funciones públicas para la protección del derecho de habeas data o el tratamiento de datos personales en sistemas de información interoperables[19].

 

Allí se instruyó lo siguiente:

 

“Primero: la interoperabilidad entre sistemas de información donde circulan datos personales debe realizarse conforme a los principios señalados en la ley 1581 de 2012, por lo que no es necesaria la expedición de una norma adicional y específica para este fin.

 

Segundo: la protección de datos personales no se opone a la interoperabilidad siempre y cuando se respete los dispuesto en el artículo 15 de la Constitución junto con la precitada ley y se tengan en cuenta sus excepciones y reglas de tratamiento y circulación de la información.

 

Tercero: las entidades públicas o administrativas no requieren obtener la autorización de la persona para tratar datos personales cuando la información se necesita para el ejercicio de sus funciones. El término “tratamiento” incluye cualquier actividad con datos personales como, entre otras, la recolección, su uso y circulación.

 

Cuarto: la Ley 1581 de 2012 autoriza a las entidades privadas y a las organizaciones públicas para que suministren a las entidades públicas o administrativas datos personales que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones legales. Por lo tanto, no se requiere una autorización especial o adicional para poder suministrar a esas entidades datos en el marco de un proyecto de interoperabilidad, siempre y cuando la información que entreguen sea útil, pertinente y necesaria para cumplir los cometidos constitucionales y de ley de las entidades públicas”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

De acuerdo con las instrucciones dadas por la autoridad nacional de protección de datos personales las entidades públicas o administrativas que requieran la interoperabilidad de su información, están sujetas a los principios y reglas señalados en la Ley 1581 de 2012 en materia de tratamiento de datos personales; por lo cual, conforme a lo dispuesto en dicha Ley, no requerirán de autorización de su titular cuando sea requerida para el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, siempre y cuando la información sea útil, pertinente y necesaria, esto último en observancia a los principios de legalidad[20], finalidad[21] y libertad[22] que rigen el tratamiento de datos personales.

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones, procedemos a dar respuesta a cada uno de los interrogantes formulados en la consulta:

 

2.4. Respuesta

 

2.4.1. “¿Puede Ágata solicitar datos sensibles y personales de cualquier entidad pública sin que medie autorización, contrato o convenio previo en el que se encuentre debidamente habilitada por otra institución pública para exigir la transferencia de datos?”

 

Para el caso de las entidades públicas constituidas como sociedades comerciales, tal como se expuso en párrafos precedentes, aun cuando el Estado se asocia con particulares para concurrir en el mercado en pie de igualdad como un competidor más, no pierden su carácter de entidad pública, y por lo tanto sus actuaciones también son la expresión de la actividad estatal, pudiendo ejecutar algunas funciones administrativas y también actividades comerciales en el giro propio de su actividad.

 

Conforme lo expuesto, la excepción de la autorización para tratamiento de datos personales, prevista en el literal a) del artículo 10 de la Ley 1581 de 2012, encuentra justificación constitucional siempre y cuando exista conexidad directa entre la motivación de dicho tratamiento con el ejercicio de una competencia funcional de la entidad pública o administrativa.

 

No obstante, cuando la actividad de estas entidades se circunscribe a desarrollar su objeto social, llevando a cabo actuaciones materiales eminentemente de contenido industrial o comercial, se despoja de sus prerrogativas y su actuación debe ajustarse de manera similar a la de los otros actores del mercado, con lo cual sus actuaciones no se enmarcan en el ejercicio de funciones públicas y/o administrativas.

 

Dado que la Agencia de Analítica de Datos Ágata es una sociedad de economía mixta, cuando la necesidad del tratamiento de datos personales emerge del ejercicio de una actividad industrial y comercial realizada en competencia con otros actores del mercado, atendiendo a su objeto social en lo que tiene que ver con las actividades de ofrecimiento, tratamiento, administración, comercialización de servicios de analítica de datos masivos y particulares para el sector público y el sector privado, deberá obtener la autorización en observancia a los principios y normas que regulan la protección de datos personales.

 

Por lo anterior, el artículo 8 del Decreto Distrital No. 272 del 14 de diciembre de 2020, “Por medio del cual se autoriza la constitución de la Agencia de Analítica de Datos “Ágata” y se dictan otras disposiciones”, le otorgó la facultad general y expresa para que: “…pueda requerir, a cualquier entidad u organismo del Distrito Capital de Bogotá, del sector central, del sector descentralizado o el de las localidades, la transferencia de los datos y las bases de datos que se encuentren en poder de estas, con el fin de realizar el tratamiento de los datos de conformidad con los fines establecidos en el presente decreto, con observancia de los principios constitucionales y normas de protección de datos personales y confidencialidad de la información pública, de acuerdo con las leyes 1581 de 2012, 1712 de 2014 y demás normas aplicables, o las que las modifiquen o sustituyan”. (Subrayado extra texto).

 

2.4.2. “¿Las funciones establecidas en el decreto de creación de Ágata 272 del 2020 y el Plan Distrital de Desarrollo artículo 145 se entienden de manera similar a las asignadas por ley para el ejercicio de funciones administrativas?”

 

Respuesta:

 

Tal como se expuso en párrafos precedentes, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 145 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020 la Alcaldesa Mayor de Bogotá expidió el Decreto Distrital No. 272 del 14 de diciembre de 2020, mediante el cual autorizó la constitución de la Agencia de Analítica de Datos “Ágata”, como una sociedad de economía mixta.

 

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (artículo 313 numeral 6), y en la Ley 489 de 1998 (artículo 49), para la creación de estas entidades en el nivel distrital, es necesaria la autorización emitida tanto por el Concejo Distrital como por el Alcalde Distrital; así como la celebración del contrato de sociedad y su protocolización, pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia atrás citada, la concurrencia de los sujetos en el acto de constitución es uno de los elementos definitorios de estas entidades.

 

Dado que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato, de modo que su organización es la propia de las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio, sus estatutos son expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social. Es en los estatutos sociales donde se concreta el objeto y las actividades que puede llevar a cabo la sociedad.

 

Ahora bien, se reitera que la excepción de la autorización para tratamiento de datos personales, prevista en el literal a) del artículo 10 de la Ley 1581 de 2012, encuentra justificación constitucional siempre y cuando exista conexidad directa entre la motivación de dicho tratamiento con el ejercicio de una competencia funcional de la entidad pública. No obstante, cuando la actividad de estas entidades se circunscribe a desarrollar su objeto social, llevando a cabo actuaciones materiales eminentemente de contenido industrial o comercial, se despoja de sus prerrogativas y su actuación debe ajustarse de manera similar a la de los otros actores del mercado, con lo cual sus actuaciones no se enmarcan en el ejercicio de funciones públicas y/o administrativas.

 

Para el caso particular objeto de la consulta, atendiendo lo señalado en el Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, y en el Decreto Distrital No. 272 del 14 de diciembre de 2020 donde se describen funciones públicas, así como actividades industriales y comerciales autorizadas para ser desarrolladas por la Agencia de Analítica de Datos Ágata, relacionados con la analítica de datos como la validación, recolección, integración, almacenamiento, depuración, estandarización, tratamiento, procesamiento, enriquecimiento, visualización y analítica multifinalitaria de datos estructurados y no estructurados del Distrito Capital e información pública y privada; se deberá establecer para cada caso particular, si el tratamiento de datos personales requerido se encuentra motivado en la conexidad directa con el ejercicio de una competencia cuyo contenido material consista en una potestad, autoridad o función que conforme a la Constitución o a la Ley se encuentre a cargo del Distrito y estuviere delegada a dicha entidad; o si por el contrario, se trata del ejercicio de una actividad de carácter industrial y comercial.

 

Finalmente, es importante indicar que de acuerdo con el artículo 6 literal e) de la Ley 1581 de 2012, el tratamiento de datos sensibles está prohibido, salvo cuando tenga una finalidad histórica, estadística o científica, evento en el cual deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los titulares.

 

La anterior consulta se resuelve en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: Lenin Alejandro Rodríguez Cruz Contratista - DDDAN

Revisó: Fabio Estrada Valencia - Asesor Subsecretaría Jurídica

Aprobó: Paula Johanna Ruiz Quintana Directora - DDDAN

Nota: Ver norma original en Anexos.

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