RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RESOLUCIÓN 265 DE 2019

 

(Junio 20)

 

Por medio de la cual se adopta las políticas de prevención del daño antijurídico

 

LA DIRECTORA DEL JARDÍN BOTÁNICO JOSÉ CELESTINO MUTIS

 

En uso de sus atribuciones legales y en especial las establecidas en el artículo 7 del Decreto 040 de 1993 y

 

CONSIDERANDO:

 

Que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009 y de más normas concordantes, el Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.

 

Que mediante la resolución 027 del 26 de enero de 2011 se crea el Comité de Conciliación del Jardín Botánico de Bogotá, teniendo como objeto el de estudiar, establecer, analizar, formular e implementar políticas sobre la prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la Entidad.

 

Que conforme con el numeral 1 del artículo segundo de la resolución 339 de 2014 (Reglamento Interno del Comité de Conciliación), son funciones del Comité de Conciliación, entre otras, formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico[1].

 

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 040 de 5 de febrero de 1993, son funciones del Director del Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis: "2. Dictar los actos, realizar las operaciones y los contratos que se requieran para el buen del Jardín Botánico, y ordenar el gasto, de conformidad con los Acuerdos del Concejo, las decisiones de la Junta Directiva y las disposiciones estatutarias que rigen la entidad.

 

Que es conveniente y se hace necesario adoptar las políticas de prevención del daño antijurídico del Jardín Botánico José Celestino Mutis, con el propósito de asegurar su efectividad y conocimiento por las dependencias de la entidad.

 

Que las presentes políticas de prevención del daño antijurídico, son aprobadas por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, del 4 de junio de 2019.

 

Que en mérito de lo expuesto,

 

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar las siguientes políticas de prevención del daño antijurídico para el Jardín Botánico José Celestino Mutis:

 

1. Definición política de prevención del daño:

 

La naturaleza jurídica de la política de prevención del daño antijurídico está constituida para identificar las causas que son o logran ser potencialmente objeto de acciones judiciales o administrativas, y por consiguiente pueden generar una condena en contra de la Entidad demandada, trayendo como consecuencia el resarcimiento de los daños ocasionados a las personas afectadas, cuyo reparación tiene su origen en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia[2].

 

Política de prevención del daño antijurídico, que como su nombre lo indica, es prevenir o adelantarse a un hecho para que éste no se materialice.

 

2. Objetivo de las políticas de prevención del daño antijurídico:

 

El objetivo de las políticas de prevención del daño antijurídico busca establecer los parámetros a adoptar, con el fin de evitar que las actuaciones, hechos u operaciones administrativas generadas por las distintas dependencias del Jardín Botánico, causen un daño a quienes jurídicamente no están obligados a soportar, y que pudieren causar alguna erogación patrimonial a cargo de la Entidad.

 

3. Fuente de análisis de los procesos judiciales declarativos que se encuentran activos, donde el Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis es parte, para formulación de las políticas de prevención del daño antijurídico.

 

Revisada la base de datos de los procesos judiciales (SIPROJWEB), en especial los ordinarios que persiguen una indemnización por los presuntos perjuicios causados, se evidencia que en la actualidad se encuentran en curso 18 procesos judiciales.

 

Acciones judiciales que tienen como hechos generadores de una presunta reparación, el desplome de árboles, solidaridad en el cumplimiento de obligaciones laborales, y la presunta constitución de un contrato realidad al momento de la ejecución de los contratos de prestación de servicios que se rigen por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes. Los cuales fueron llevados al comité de conciliación y defensa judicial por la Oficina Asesora Jurídica, encontrando el siguiente análisis de los principales medios de control en los que el Jardín fue vinculado:

 

Procesos judiciales que se clasifican de la siguiente forma:

 

A. Procesos de acción de reparación directa, falla en el servicio, ocho (8):

 

En estos procesos el hecho generador se identifica con el desplome o volcamiento de individuos arbóreos que ocasionan daños ya sea en la humanidad de las personas o en sus bienes (Muebles o inmuebles), los cuales comportan una sumatoria en sus pretensiones de CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($5.897.667.795.00).

 

Para estructurar la línea de defensa del Jardín Botánico "José Celestino Mutis", se establece como premisa mayor los Decretos 531 de 2010 modificado por el Decreto No. 383 de 2018[3], según los cuales corresponde a la Secretaría Distrital de Ambiente realizar las evaluaciones técnicas para el otorgamiento de permisos y autorizaciones en materia silvicultural.

 

En ese sentido, una vez notificado los conceptos técnicos al Jardín Botánico de José Celestino Mutis, corresponde a la Oficina de Arborización Urbana, identificarlos y clasificarlos de acuerdo con la prioridad de ejecución, es decir que los individuos arbóreos que ofrecen peligro de volcamiento o caída de ramas, se deben intervenir en la mayor brevedad posible.

 

Así mismo, de detectarse una inconsistencia técnica en autorizaciones debidamente notificadas, el Jardín Botánico deberá informarlas en el menor tiempo posible para que la Secretaría Distrital de Ambiente proceda a su verificación y corrección si fuere el caso. Trazabilidad que debe quedar en los archivos de la dependencia responsable del tema.

 

Por lo anterior, y como política de prevención del daño antijurídico, corresponderá a la Subdirección Técnica Operativa revisar y actualizar el procedimiento administrativo, mediante el cual se establece el trámite que se debe adelantar, una vez sean notificadas las autorizaciones de manejo silvicultural (concepto técnico de atención de emergencias y concepto técnico de manejo silvicultural), y si es del caso establecer unos plazos rigurosos para que las intervenciones se prioricen por las especies de árboles que generen mayor riesgo de volcamiento y de esta manera se mitigue la generación de hechos que puedan conllevar al reconocimiento y pago de una reparación.

 

Así mismo, se debe adelantar la revisión rigurosa de la notificación de los conceptos de la Secretaria Distrital de Ambiente con el fin de definir criterios técnicos para la categorización de la información y adecuada consolidación de las bases de datos de la dependencia.

 

B. Procesos ordinarios laborales responsabilidad solidaria en el pago de salarios y prestaciones sociales, cinco (5):

 

El Jardín Botánico José Celestino Mutis, en uso de sus facultades legales, por parálisis total de la ejecución de un contrato estructurado como de obra, declaró su caducidad.

 

Al parecer, el contratista no efectúo el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores en relación con el contrato de obra en mención, lo que generó la instauración en contra el Jardín Botánico como deudor solidario, 5 demandas ordinarias con una cuantía total en sus pretensiones de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($295.617.556.00).

 

En su oportunidad, el Jardín Botánico para ejecutar los tratamientos silviculturales, a través de un contrato de obra adquiría los servicios técnicos prestados por particulares, teniendo como fundamento que los individuos arbóreos son bienes inmuebles por adherencia, tal y como lo establece el Código Civil.

 

Contrato de obra, que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, conlleva a que el dueño de la obra con el contratista, responden solidariamente de las acreencias laborales que se generen en el desarrollo de la misma[4].

 

Así las cosas, al declararse el incumplimiento de un contrato de obra, que para nuestro caso pertenece a la ejecución de tratamientos silviculturales, puede impactarse negativamente el pago de los salarios de los trabajadores, que si bien es cierto, son de responsabilidad directa del contratista, corresponde al Jardín Botánico modular dicha contratación de acuerdo con las características propias a lo que efectivamente pertenece las actividades silviculturales, esto es, que no obstante ser los árboles inmuebles por adherencia, su intervención no comporta actividades de construcción o remodelación de un inmueble propiamente dicho (Lotes de terrero, edificaciones etc.).

 

De tal manera, que al no lograrse encuadrar las actividades silviculturales como de obra, estamos frente a un contrato atípico, por lo que se hace necesario determinar cómo política de prevención del daño antijurídico, que dichas actividades a contratar son propias de adquirir bajo la característica del contrato referido, haciéndose la salvedad que se debe tener en cuenta la modalidad de contratación que para estos casos, regula la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.

 

Aunado con lo anterior, es deber de los supervisores advertir dentro del plazo de ejecución de los contratos, las posibles fallas en que pueda incurrir el contratista en cuanto al pago de sus trabajadores, de tal manera que el Jardín Botánico José Celestino Mutis pueda por vía administrativa hacer efectiva la póliza de seguro correspondiente (Amparo del pago de salarios y prestaciones sociales)

 

C. Procesos ordinarios laborales contrato realidad, cuatro (4):

 

Teniendo en cuenta que el Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, no tiene una planta de servidores públicos suficientes para desarrollar sus actividades misionales, se hace necesario suscribir contratos de prestación de servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión, regulados bajo el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[5].

No obstante lo anterior, se vienen presentado demandas de carácter laborar en contra del Jardín Botánico, tendientes a que se declare que los contratos de prestación de servicios son verdaderas relaciones laborales, y por consiguiente se condene a la Entidad al pago de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde la terminación los contratos de prestación de servicios. Demandas que han sido presentadas tanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como en la jurisdicción ordinaria laboral, con unas pretensiones que ascienden a un valor de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($584.532.815,00).

 

En este aspecto, debe ponerse de presente que la dinámica de la carga de la prueba cambia según la jurisdicción que conozca de la demanda.

 

Si es en la jurisdicción ordinaria laboral, corresponde al empleador demostrar que nunca existió una relación laboral, es decir, desvirtuar la presunción legal establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[6], en la que toda relación se presume que se basó en un contrato de trabajo con la concurrencia de los tres elementos que lo componen, salario, continua subordinación y prestación personal de la labor a desarrollar.

 

Por su parte, en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa la carga de la prueba radica en cabeza del contratista que funge como demandante, es decir que, corresponde al contratista desvirtuar la presunción legal del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

En ese orden de ideas, como estrategia de defensa jurídica y política de prevención del daño antijurídico, los abogados a quienes se les asigne la defensa de los procesos en los cuales se pretenda la declaratoria de un contrato realidad ante la jurisdicción ordinaria laboral, deberán procurar que en sus mecanismos de defensa se ponga de presente que es la jurisdicción de contencioso administrativo la llamada a conocer y dirimir dicha controversia.

 

Así mismo, se adopta como política de prevención del daño antijurídico, que el Jardín Botánico José Celestino Mutis, adelante un estudio en el cual se determine las necesidades del servicio, con el fin de adelantar el trámite de la ampliación de la planta de personal sobre aquellos cargos que puedan implicar una actividad permanente para el cumplimiento de las metas misionales. Es decir, que con dicho estudio se presente la respectiva consulta ante el Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital y demás Entidades competentes.

 

De igual manera, se adopta como política de prevención del daño antijurídico, la directiva 015 del 2018 proferida por la Secretaría Jurídica Distrital (Lineamientos para la prevención del daño antijurídico en materia de Contrato Realidad)

 

D. Proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual el Jardín Botánico de Bogotá José Mutis es demandante, uno (1):

 

En su oportunidad, una asociación sindical presentó ante el Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, un pliego de peticiones, el cual fue remitido a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por competencia teniendo en cuenta para el efecto, las mesas de negociación intersectoriales determinadas en el Decreto 267 del 2007.

 

A pesar de lo anterior, el Ministerio del Trabajo con base en el literal "c" del numeral 2 del artículo 354 del Código Sustantivo del Trabajo[7], sancionó administrativamente al Jardín Botánico imponiéndole una multa de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($36.885.850.00).

 

Por lo anterior, se considera necesario que como política de prevención del daño antijurídico, corresponde a la Secretaría General y de Control Disciplinario del Jardín Botánico, adelantar las mesas de negociación sindical, una vez se radique el respectivo pliego, teniendo en cuenta para el efecto los plazos señalados en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que regulan la materia, que de resultar un tema de competencia de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., se dejará la respectiva constancia y procederá al respectivo traslado, si a ello hubiere lugar.

 

3. Conclusiones:

 

Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en los Decretos 531 de 2010 y 383 de 2018, el Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis es el encargado de la planificación, establecimiento, mantenimiento del arbolado joven y la jardinería, así como de la ejecución del manejo silvicultural del arbolado urbano en espacio público de uso público, entre otras actividades, se observa que el número de acciones judiciales en curso es mínimo, y que los hechos generadores de un presunto perjuicio no fueron acaecidos dentro del programa de gobierno Bogotá Mejor para Todos, lo que demuestra una debida planificación y control de la gestión pública.

 

A. Como política de prevención del daño antijurídico corresponde a la Subdirección Técnica Operativa del Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, revisar el procedimiento administrativo, mediante el cual se establece el trámite que se debe adelantar, una vez sean notificadas las autorizaciones silviculturales, y si es del caso establecer unos plazos para que las intervenciones se puedan desarrollar de manera óptima y de esta manera se mitigue la generación de hechos que puedan conllevar al reconocimiento y pago de una reparación.

 

Como indicador para el seguimiento de la presente política, la Subdirección Técnica Operativa, dentro de los quinte (15) días siguientes a la publicación de la presente resolución, deberá presentar un informe a la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa del Jardín Botánico de Bogotá (Oficina Asesora Jurídica), sobre el resultado del estudio y verificación del procedimiento en relación con el trámite que se debe seguir una vez se notifique por parte de la Secretaria Distrital de Ambiente, los respectivos conceptos y/o autorizaciones de los tratamientos silviculturales. Vencido éste plazo, y dentro de los diez (10) días siguientes, dicha Subdirección deberá adelantar ante la Oficina Asesora de Planeación el trámite respectico tendiente a formalizar los ajustes del procedimiento en comento, si a ello hubiere lugar. Ajustado dicho procedimiento, dentro de los cinco (5) días siguientes se deberá informar sobre el particular a la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación.

 

Así mismo, corresponde a la Subdirección Técnica Operativa presentar semestralmente ante la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, un informe de las peticiones radicadas por las personas naturales o jurídicas, cuyo contenido se relacione con individuos arbóreos que pueden estar generando un daño o represente un peligro para la comunidad. Informe que además debe incluir la relación de los individuos arbóreos que fueron identificados e intervenidos como de emergencia.

 

B. Se establece como política de prevención del daño antijurídico, que los contratos mediante los cuales se adquiere las actividades de manejo silvicultural a desarrollar por parte de terceros (Licitación pública o selección Abreviada de menor cuantía), son atípicos, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.

 

C. Los abogados de la Oficina Asesora Jurídica del Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, a quienes se les asigne los procesos judiciales en los cuales se pretenda la declaratoria de un contrato realidad y por consiguiente el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, como política de prevención del daño antijurídico y una línea de defensa, deben velar en sus mecanismos exceptivos, que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a dirimir la controversia.

 

D. Adóptese como política de prevención del daño antijurídico la directiva 015 del 2018 proferida por la proferida por la Secretaría Jurídica Distrital ("Lineamientos metodológicos para la formulación y adopción de la Política de Prevención del Daño Antijurídico por parte de los Comités de Conciliación de organismos y entidades distritales")

 

En relación con la presente política de prevención del daño antijurídico, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica, desarrollar mínimo cada semestre, una capacitación dirigida a los ordenadores del gasto y los supervisores, sobre el manual de supervisión vigente a la fecha y la resolución 015 de 2018 anteriormente mencionada.

 

E. Corresponde a la Secretaría General y de Control Disciplinario del Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, instalar las mesas de negociación sindical, una vez sean radicados los pliegos de negociación por parte del sindicato respectivo, teniendo en cuenta para el efecto los plazos establecidos por las normas que regulan la materia.

Por lo anterior, la Secretaría General y de Control Disciplinario, deberá presentar un informe semestral a la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial (Oficina Asesora Jurídica), donde se indique el estado de los procesos de negociación sindical.

 

F. Se adopta como política de prevención del daño antijurídico, que el Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis, adelante un estudio en el cual se determine las necesidades del servicio, con el fin de adelantar el trámite de la ampliación de la planta de personal sobre aquellos cargos que puedan implicar una actividad permanente para el cumplimiento de las metas misionales.

 

Por lo anterior, dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación de la presente resolución, la Secretaría General y de Control Disciplinario deberá presentar un informe al Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, donde se indique el estado del estudio anteriormente mencionado.

 

G. En relación con la presunta falta de pago de los salarios y prestaciones sociales a favor de los empleados y a cargo de los contratistas del Jardín Botánico de Bogotá, se adopta como política de prevención de daño antijurídico, que es deber de los supervisores advertir a los ordenadores del gasto, dentro del plazo de ejecución de los contratos, las posibles fallas en que pueda incurrir el contratista en cuanto al pago de sus trabajadores, de tal manera que el Jardín Botánico José Celestino Mutis pueda por vía administrativa hacer efectiva la póliza de seguro correspondiente (Amparo del pago de salarios y prestaciones sociales). En este sentido, los Ordenadores del Gasto deberán presentar ante la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial (Oficina Asesora Jurídica), un informe semestral en donde se indique las peticiones que se hubieran radicado por parte de terceros, en las cuales se ponga de presente la falta de pago de los salarios y prestaciones sociales a cargo de los contratista del Jardín Botánico de Bogotá.

 

ARTICULO SEGUNDO: La Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial rendirá un informe anual a sus integrantes, relacionado con la ejecución de las actividades previstas en el Plan de Acción contenido en las políticas de prevención del daño antijurídico del Jardín.

 

ARTICULO TERCERO: Una vez publicada la presente resolución, y dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, corresponde a la Secretaría Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial (Oficina Asesora Jurídica), remitir copia de la misma, a la Secretaría Jurídica Distrital. De igual forma, se deberá remitir copia de la presente resolución, a los jefes de las distintas dependencias del Jardín Botánico de Bogotá para el cumplimiento y respectiva socialización con los funcionaros y contratistas que sean del caso.

 

ARTICULO CUARTO: Vigencia y publicación - La presente resolución rige a partir de su expedición y deroga las demás que le sean contrarias. Publíquese en la página web de la entidad.

 

Dada en Bogotá, D.C., a los 20 días del mes de junio del año 2019.

 

PUBLIQUESE Y CÓMPLASE.

 

LAURA MANTILLA VILLA

 

Directora

Ver norma original en Anexo.

 

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