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PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Conteo del término / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO CELEBRADO DE FORMA INTERRUMPIDA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO DE FORMA CONTINUADA / NO OPERA LA PRESCRIPCIÓN FRENTE APORTES PENSIONALES / PRESCRIPCIÓN OPERA FRENTE A LAS PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Si quien pretende
el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres
años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para
reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue
el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha
situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en
su condición de empleador. Pero en
aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno
determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción,
frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus
fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del
contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada
interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en
detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los
trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al
encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la
prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión,
en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace
imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden
solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y
salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado
fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 53 / CONVENIO 95 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO - ARTÍCULO 12 / LEY 54 DE 1962 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 21 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 ORDINAL C PRESCRIPCIÓN DE LA RECLAMACIÓN DE APORTES PENSIONALES EN EL CONTRATO REALIDAD - No opera / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN RELACIÓN CON LOS APORTES PENSIONALES EN EL CONTRATO REALIDAD - No opera / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Improcedencia frente a reclamación de aportes pensionales en el contrato realidad / DERECHOS IRRENUNCIABLES/ PRESTACIÓN PERIÓDICA Las reclamaciones
de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social
derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y
prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva
sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164,
numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados
en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago
de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando
ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones
dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha
servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente,tampoco es
exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo
para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato
realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el
derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e
indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del
artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio
constitucional de prevalencia del derecho sustancial. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de
prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos
constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del
servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que
surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la
Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos
mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. LABOR DOCENTE - Es subordinada La vinculación de
docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter
personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación
existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los
docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices,
inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que
carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por
parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante
una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los
establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual
en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e
igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte
del Estado. RELACIÓN LABORAL - Prueba / NO OTORGA LA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO Pese a hallarse
probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del
principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación
personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca
la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado
público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y
reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD TIENE EL CARÁCTER DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resulta imperioso
unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más
favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia
contenciosoadministrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos
que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó
con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el
restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se
decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto
administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y
situaciones afectados deben volver a su estado inicial, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente:
CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C.,
veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número:
23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO
(CÓRDOBA) Medio de control : Nulidad
y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad (docente) Actuación : Sentencia de unificación jurisprudencial
CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011
“Cansados de aquel delirio hermenéutico, los trabajadores repudiaron a las autoridades de Macondo y subieron con sus quejas a los tribunales supremos. Fue allí donde los ilusionistas del derecho demostraron que las reclamaciones carecían de toda validez, simplemente porque la compañía bananera no tenía, ni había tenido nunca ni tendría jamás trabajadores a su servicio, sino que los reclutaba ocasionalmente y con carácter temporal”1 Procede la sección
segunda del Consejo de Estado a decidir el recurso de apelación interpuesto por
la demandante2 contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal
Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión)3, mediante la cual negó las
súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.
ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 1 a 9). La señora Lucinda María Cordero
Causil, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra
el municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), para que se acojan las pretensiones
que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de (i) la “RESOLUCIÓN” (sic) 514 de 6 de noviembre
de 2012, suscrita por el alcalde del municipio de Ciénaga de Oro, que negó la “…existencia de la relación laboral y el
consecuente pago de los derechos laborales y prestacionales reclamados…”, y
(ii) la Resolución 475 de 17 de diciembre del mismo año, con la cual se desató
el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, en el sentido de
confirmarla. Como consecuencia
de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita el
reconocimiento y pago de las sumas (debidamente actualizadas) correspondientes
a cesantías, primas de servicios y navidad, salario de vacaciones durante los
años 1986 a 2002, dotaciones, auxilio de transporte e indemnización moratoria;
y se condene en costas al demandado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que prestó sus
servicios al municipio de Ciénaga de Oro por 13 años y 1 mes, tiempo en el que no
se le pagaron sus prestaciones sociales.
Que (i) desde el 1
de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, estuvo vinculada mediante
contratos de prestación de servicios, como “maestra
municipal”; (ii) para el año 1998 fue
“…amparada por la ley 60 y 115 situación legalizada atreves del decreto N° 057
de enero 31 de 2002 por no estar certificado el municipio…” (sic); (iii) continuó vinculada como maestra en la
escuela “nuevas aguascoloradas” desde
el “…01 de febrero de 2002 hasta [el]
10 de Marzo de 2011” (sic) ; y (iv)
fue declarada “…insubsistente mediante
decreto 1041 de 12 de julio de 2010 sin que [en] dicho acto mediara el por qué (sic) se estaba tomando esta decisión”. Aduce que se trató
de una verdadera relación laboral, por cuanto prestó sus servicios como docente
de tiempo completo en la “escuela El
Brujo” bajo subordinación, en tanto cumplía las órdenes del rector de dicha
institución y el secretario de educación municipal en iguales condiciones que
los demás profesores de planta (horario, reglamento escolar, preparación de
clases y reuniones periódicas) pero bajo la figura del contrato estatal, para
el empleador evitar el pago de prestaciones sociales y los aportes a seguridad
social a su cargo. Que su última
remuneración fue de $1.250.000, “…por
encontrarse en el Grado 09 del escalafón docente…”. Afirma que el 16 de
octubre de 2012, solicitó el reconocimiento de sus derechos salariales y
prestacionales, lo que le fue negado mediante oficio 514 de 6 de noviembre de
la misma anualidad, confirmado con Resolución 475 de 17 de diciembre siguiente,
actos administrativos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su
concepto. Cita como normas
violadas los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 10 y
36 del Decreto 2277 de 1979, 115 de la
Ley 115 de 1994, 6 de la Ley 60 de 1993, 1° de la Ley 64 de 1946 y 11 del
Decreto 3135 de 1968; las Leyes 91 de 1989, 72 de 1931, 4ª de 1966, 4ª de 1992, 43 de 1975 y 70 de 1988;
y los Decretos 1054 de 1938, 2939 y 484 de 1944, 1381 de 1997, 2922 de 1966,
3193 de 1968, 1848 de 1969 y 2477 de 1970.
Alude la demandante
al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto
prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, elementos
propios de una relación laboral, en las mismas condiciones de los docentes de
planta y, por ello, tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones
propias de esta clase de vínculo. Que la Corte
Constitucional al examinar la exequibilidad del artículo 6° de la Ley 60 de
1993, concluyó que las funciones de los docentes no se pueden desempeñar por
medio de contratos de prestación de servicios, ya que su ejercicio se encuentra
subordinado a los reglamentos propios del servicio de educación, por lo que no
es una labor independiente. Cita apartes de la
sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente 23001-23-31-0002002-00244-01
(2152-06), del Consejo de Estado, respecto de la existencia del contrato
realidad cuando se cumplen los tres elementos de la relación laboral, y agrega
que “…no opera la prescripción trienal
por la no reclamación oportuna, sino a partir del reconocimiento que de las
prestaciones sociales y demás derechos laborales, se haga en la sentencia que
declare el derecho”. 1.5 Contestación de la demanda. El demandado guardó silencio en esta
oportunidad procesal, según informe secretarial del Tribunal de instancia
obrante en el folio 52 del expediente. 1.6 La providencia apelada (ff. 101 a 107). El Tribunal Administrativo
de Córdoba, sala tercera de decisión, en sentencia de 30 de septiembre de 2014,
negó las súplicas de la demanda. Sostiene el a quo que al interesado en reclamar las
prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral “encubierta” bajo la celebración de
contratos u órdenes de prestación de servicios, se le debe otorgar un plazo
razonable de tres años siguientes al último día que estuvo vinculado, que es el
mismo otorgado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del
Decreto 3135 de 1968, “…pues no se
advierten razones de peso para establecer un criterio desigual frente a la
causación de derechos iguales”4. Con base en lo
anterior, estima que se extinguió el derecho de la actora para reclamar los
emolumentos deprecados, puesto que el último contrato de prestación de
servicios, para desempeñar la labor de maestro municipal, finalizó el 2 de
enero de 1998 y la solicitud de reconocimiento de sus prestaciones la formuló
el 16 de octubre de 2012, es decir, 14 años, 9 meses y 9 días siguientes al
último día que estuvo vinculada. 1.7 El recurso de apelación (ff. 114 a 116). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante
apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que el Consejo de
Estado no ha señalado ningún término prescriptivo para la reclamación de las
prestaciones de un trabajador vinculado por contrato de prestación de
servicios, pues solo ha dicho que “…a
partir de la sentencia que se profiera en que se reconozca la existencia de un
vínculo laboral es que comienza a contarse el término prescriptivo”5. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de
apelación fue concedido mediante proveído de 30 de octubre de 20146 y
admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de febrero de 20157, en
el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a
las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201
del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se
continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a
las partes y al Ministerio Público, con auto de 9 de julio de 20158,
para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en que
las primeras guardaron silencio. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 138
a 184). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien
funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del
criterio que se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones del
presente medio de control, por cuanto “…no
opera la prescripción para efectos del reconocimiento y pago de las
prestaciones…”, ya que el derecho a ellas surge “…desde el momento en que se declara la existencia de la relación
laboral, y es a partir de ese reconocimiento que empieza a contabilizarse el
término, [pero] el Consejo de Estado
ha señalado que si (sic) opera
respecto a la declaratoria de la relación laboral, pues se debe reclamar dentro
de los 3 años establecidos por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968”9 y en
el caso concreto, la actora estuvo vinculada mediante contratos de prestación
de servicios hasta el 30 de diciembre de 1997 y la petición la formuló el 16 de
octubre de 2012, “…razón por la cual se
configura la prescripción del derecho respecto de la existencia de la relación
laboral y en consecuencia, al pago de las prestaciones sociales”. Por otra parte, no
está de acuerdo con la condena en costas a la demandante porque “… la Sección Segunda del Consejo de Estado
en la sentencia de 13 de marzo de 2015, al analizar el artículo 183 de la Ley
1437 de 2011, consideró que el término ‘dispondrá’ no significa necesariamente
que la condena se debe ordenar en todos los eventos, sino que es facultativo
analizando las circunstancias de cada caso en particular” y en el sub lite su actuar no fue temerario ni
malintencionado. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del
CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en
segunda instancia. Asimismo, la sección
segunda de esta Colegiatura resulta competente para proferir sentencia de
unificación dentro del asunto de la referencia, en atención a lo previsto en el
artículo 271 del CPACA, según el cual “Por
razones de importancia jurídica,
trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que
ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el
Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo,
de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o
subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público”
(negrilla de la Sala), en armonía con lo establecido en los artículos 13A y 14
del reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999), que en lo
pertinente, disponen: “Artículo 13A10.
Otros asuntos asignados a las secciones según su especialidad. Cada una de las
Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio
de especialidad, también tendrá competencia para: (…) 2. Dictar las sentencias de unificación
jurisprudencial por razones de importancia
jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar
jurisprudencia, en relación con los asuntos que provengan de las Subsecciones o
de los Tribunales Administrativos. Las Secciones podrán asumir conocimiento a
solicitud de parte, de oficio, por petición
del Ministerio Público o por
remisión de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos. (…)” (subraya la
Sala). “Artículo 14.
División y funcionamiento de la sección segunda. La Sección Segunda se dividirá
en dos (2) Subsecciones, que se denominarán A y B, cada una de las cuales
estará integrada por tres (3) Consejeros. En caso de retiro de un Consejero,
quien lo reemplace ocupará su lugar en la respectiva Subsección. PARAGRAFO 1o. Cada
Subsección decidirá, los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo, las Subsecciones sesionarán conjuntamente: 1. Para unificar,
adoptar o modificar la jurisprudencia de la
Sección, con el fin de evitar decisiones
contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros. (…)” (se destaca). Lo anterior, por
cuanto los litigios, como el presente, identificados por el tema del contrato
realidad tienen cuestiones que ameritan ser estudiadas y delimitadas en una
sentencia de unificación jurisprudencial, tal es el caso del ingreso base que
ha de tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones a que haya
lugar (asunto que no ha sido delimitado en un fallo de dicha naturaleza) y de
la prescripción de los derechos laborales reclamados (dado que existen tesis
encontradas de las salas de decisión de esta sección acerca del plazo
prescriptivo, así como del momento a partir del cual debe ser contabilizado, y
es indispensable fijar reglas frente a este punto)11. En este orden de
ideas, surge la necesidad de unificar la tesis jurisprudencial frente a los
citados aspectos con el fin de dar certeza jurídica para que las autoridades
judiciales que integran esta jurisdicción decidan los asuntos puestos en su
conocimiento respecto del denominado contrato realidad, en aras de preservar de
manera adicional el derecho constitucional fundamental a la igualdad de las
personas que acuden a la justicia contencioso-administrativa. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala
determinar (i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad
del derecho deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de
seguridad social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la
demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga
de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no
devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente - contratista,
en aplicación del principio de “primacía
de la realidad sobre formalidades”, o por el contrario, si los contratos de
prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con
dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto
no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que
alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución de los problemas
jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el
correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución
jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima
facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el
fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que
emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años
contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo
escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un
derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero
sólo por un lapso igual”. Asimismo, el
Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa:
“Prescripción de
acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto
3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir
de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple
reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa
obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la
prescripción, pero solo por un lapso igual”.
Por su parte, la
sección segunda de esta Corporación12 ha precisado que “…la prescripción se define como la acción o
efecto de ‘…adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de
cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la
ley’ o en otra acepción como ‘…concluir o extinguirse una carga, obligación o
deuda por el transcurso del tiempo’13”. En este orden de
ideas, si bien en virtud del artículo 53 de la Constitución Política14
los beneficios laborales mínimos de los trabajadores comportan carácter
irrenunciable, el legislador ha previsto la prescripción extintiva de esos
derechos, fundamentalmente con el propósito constitucional de salvaguardar la
seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los
jueces frente a la inactividad del servidor de reclamar su pago oportunamente.
Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que
transcurra el interregno preestablecido durante el cual no se hayan realizado
las correspondientes solicitudes. Por otro lado,
también resulta oportuno evocar el artículo 12 del convenio 95 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Colombia mediante
la Ley 54 de 1962, acerca de la protección del salario, que valga aclarar
integra el llamado bloque de constitucionalidad15, conforme al
artículo 93 (inciso 1°) superior, dado que atañe a derechos humanos y en tal
virtud prevalece en el orden interno y es de aplicación directa. Dicha
disposición establece: “1. El salario se
deberá pagar a intervalos regulares. A menos que existan otros arreglos
satisfactorios que garanticen el pago del salario a intervalos regulares, los
intervalos a los que el salario deba pagarse se establecerán por la legislación
nacional o se fijarán por un contrato colectivo o un laudo arbitral. 2. Cuando se termine el contrato de trabajo se
deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de conformidad
con la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o,
en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del
contrato” (negrilla de la Sala). De la anterior disposición se destaca la obligación de garantizar que dentro de un “plazo razonable” se satisfaga cualquier remuneración derivada de la finalización del vínculo laboral, lapso que corre a partir de ese mismo momento. Sobre el fenómeno
de la prescripción extintiva de los derechos laborales, la Corte Constitucional
se ha pronunciado al respecto16, en
particular a través de la sentencia C-916 de 2010, que al declarar la
exequibilidad del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se remitió a lo
considerado en la sentencia C-072 de 1994, al guardar analogía, y sostuvo: “5.2. En efecto, en
la presente demanda el actor cuestiona el régimen de prescripción señalado por
cuanto supuestamente “…desconoce la
realidad, sanciona el temor de los trabajadores y premia a los empleadores
incumplidos”, y porque el plazo
establecido para dicha prescripción llegada la terminación del contrato de
trabajo “hace imposible que el trabajador
obtenga el ´ajuste final de todos los
salarios debidos’”. Al respecto la
Sentencia C-072 de 1994 afirma lo siguiente: (i) El
núcleo esencial del derecho al trabajo no se desconoce, por el hecho de existir
la prescripción de la acción laboral concreta. (ii) La
prescripción extintiva lo es de la acción, pero en momento alguno hace
referencia al derecho protegido por el artículo 25 constitucional. (iii) No se
lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio
de la acción laboral. El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se
limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello. El
núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido,
ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud
en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el
cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. Así, pues, el
legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que,
en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada
de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo. (iv) La finalidad de la prescripción es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se
desvanezca el principio de la inmediatez,
que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral. (v) Es
acertado el racionamiento del legislador ya que, por unanimidad doctrinal -y
también por elementales principios de conveniencia- lo justo jamás puede ser
inoportuno, puesto que al ser una perfección social, siempre será adecuado a
las circunstancias determinadas por el tiempo, como factor en el que opera lo
jurídico. (vi) Las prescripciones de corto plazo buscan
también la seguridad jurídica,
que al ser de interés general, es prevalente
(art. 1°. superior). Y hacen posible la vigencia de un orden justo (art. 2°.
superior), el cual no puede ser jamás
legitimador de lo que atente contra la seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la
acción concreta derivada del derecho
substancial. (vii) Las normas
acusadas, lejos de atentar contra la dignidad del trabajador, se
caracterizan por establecer una seguridad jurídica, por razones de beneficio mutuo de los extremos de la relación
laboral, que se ven en situación de inmediatez y prontitud, razón por la cual una prescripción de largo plazo dificultaría a patronos y a
trabajadores la tenencia o conservación de
pruebas que faciliten su demostración en el juicio. Es por ello que la prescripción de tres años de la acción laboral es
proporcionada con las necesidades, y por
tanto no es contraria a la igualdad, ya que ésta consiste en una equivalencia proporcional, y no en una
homologación jurídica absoluta de materias
diversas, lo cual sería, a todas luces, un absurdo. (viii) Las normas acusadas son en beneficio directo del
trabajador, pues buscan la seguridad en la vida jurídica. Se le brinda a aquel la oportunidad para
reclamar el derecho que le ha sido concedido, pero ponen a dicha oportunidad un límite temporal, determinado por la
inmediatez que emana de la relación
laboral. Después de ese lapso, no hay un verdadero interés en el reclamo, puesto que no ha manifestado su
pretensión dentro de un tiempo prudente
para exteriorizar su razón jurídica.
5.3. En suma, la
Sentencia C- 072 de 1994, analizó las
disposiciones normativas acá acusadas
(art. 488 y art. 151) del Código Sustantivo de Trabajo y del Código Procesal
del Trabajo y la Seguridad Social, respectivamente; y lo realizó bajo las
mismas controversias jurídicas planteadas en la presente demanda. Por tal razón, esta Corte declarará estarse a
lo resuelto en la Sentencia C-072 de 1994 que declaró exequibles el artículo
488 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal de
Trabajo. 6. Exequibilidad del artículo 41 del Decreto
Ley 3135 de 1968 Siendo los cargos
efectuados por el actor, los mismos con relación a todas las disposiciones
demandas, a esta Corporación no le resta sino acoger y hacer suyos los
fundamentos ya expuestos en la presente providencia (numeral 5 de
Considerandos) y que constituyen el precedente judicial plasmado en la
Sentencia C- 072 de 1994. Con base en dichos
presupuestos teóricos, esta Corporación declarará exequible la expresión “Las acciones que emanen de los derechos
consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la
respectiva obligación se haya hecho exigible” contenida en el artículo 41
del Decreto Ley 3135 de 1968, por los cargos analizados” (subraya la Sala). Así las cosas, se
itera, que el fenómeno jurídico de la prescripción encuentra sustento en el
principio de la seguridad jurídica17, en la medida en que busca
impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de
índole laboral, que pudieron quedar pendientes entre los extremos de la
relación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la
situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o
exempleador) la cancelación de emolumentos que con el trascurrir de los años
implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este (en atención a las
indemnizaciones o intereses moratorios que se podrían causar) y le impediría la
conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado.
Para efectos de dar
aplicación a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto
3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el término
prescriptivo ha de contabilizarse a partir del momento en que el derecho se
hace exigible, resulta pertinente estudiar en las controversias conocidas bajo
el rótulo de contrato realidad desde cuándo ha de entenderse que el derecho es
exigible. Acerca de esta
materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han
sostenido tesis disímiles18, a
saber: Con sentencia de 6
de septiembre de 2013 proferida en sede de tutela, la subsección A de la
sección segunda del Consejo de Estado estimó que la respectiva reclamación debe
realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato so
pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la
inactividad del solicitante19. Este criterio
jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 201420,
por la misma subsección A de la sección segunda, cuando al decidir una acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que “…en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones
derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la
sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que
el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento
de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la
prescripción de los derechos que reclama. Lo anterior quiere decir que si
finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado
debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un
término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la
existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se
derivan”. No obstante, un mes
después21, la
subsección B de esta sección examinó el tema prescriptivo en relación con el “plazo razonable” con el que cuenta el
interesado para solicitar la existencia del vínculo laboral y el
correspondiente pago de los derechos laborales y, con base en el artículo 66
del Código Contencioso Administrativo, que regulaba la figura del decaimiento
de los actos administrativos, consideró como término oportuno para reclamar,
cinco (5) años contados desde la terminación del último contrato, que se
asimila al acto de retiro del servicio. Empero, en
providencia de 11 de marzo de 2016, la subsección B de esta sección se volvió a
pronunciar sobre el asunto y explicó que “Una
vez demostrada la relación laboral reclamada y de la cual, se persigue el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, surgiría la oportunidad
para que se examine la procedencia del fenómeno extintivo de la prescripción,
valga decir, la verificación de si la reclamación se efectuó dentro de los tres
(3) años contados a partir de la finalización de la relación contractual, so
pena de que prescriban los derechos prestacionales que se puedan derivar de la
relación laboral”22. En lo concerniente
al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su
fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102
del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados
públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe
por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que
se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de
las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese
utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la
práctica una verdadera relación laboral.
Respecto de la
oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los
artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en
armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95
de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos
tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por
cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución
del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos
de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio,
remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las
prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo
anterior en virtud de los principios de favorabilidad23, irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales24 y progresividad y
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales25, así como los derechos
constitucionales al trabajo en condiciones dignas26 e irrenunciabilidad a la
seguridad social27. Por lo tanto, si
quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede
de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo
contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo
53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se
deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no
puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos
contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y
que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada
uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de
finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato
realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por
consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada
interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en
detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los
trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al
encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. Pese a lo expuesto,
la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los
aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho
pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y
en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las
prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son
susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos
económicos temporales. La interpretación
precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El
derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos,
el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en
las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se
modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa
con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El
principio in dubio pro operario,
conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa
más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el
artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del
Trabajo. iii) El
derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13
de la Constitución Política28, en
virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos
aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una
verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor
público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la
posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de
no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección
de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se
encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte
del bloque de constitucionalidad29. En este orden de
ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema
integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter
de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la
prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo
con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende,
pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la
Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al
sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el
derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad
laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una
relación de trabajo. Consecuentemente,
tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como
requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de
controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones
que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el
carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé
el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite31),
en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho
sustancial. En tal sentido, el
juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez
abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de
que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los
aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es
imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la
pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia
del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. Igualmente, en
atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de
aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia
subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una
contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que
cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso
deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de
una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado
expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la
Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es
cierto que la justicia contenciosoadministrativa es rogada, es decir, que el
demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones
condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad
y precisión32 en el texto de la demanda respecto de las cuales el
juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo
es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más
respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e
irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”
(artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que
imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes
a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona
cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con
un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a
los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en
un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad). Lo anterior, además
por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional
fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia33, en virtud del cual al juez le
incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las
partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el
derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contenciosoadministrativo
se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de
los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la
existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal
accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata
y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho
procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su
restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte
Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio
Barrera Carbonell, en el sentido de que “…cuando
el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental
constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun
cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar
las normas violadas y el concepto de violación”, por lo cual lo anotado no
implica la adopción de una decisión extra
petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de
los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de
una relación laboral con la Administración34. Acerca del tema,
también resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la
Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)35, que explicó
lo siguiente: “(…) estima
pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el art. 17 de la L.
100/1993, modificado por el art. 4 de la
L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del
empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general
de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales
aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo
prevé el art. 22 de la L. 100/1993. Ello significa que
si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le
impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás
sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el art. 23 ibídem. Lo anterior,
también aplica a los eventos en los cuales
el Juez declara la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial… indefectiblemente conlleva la obligación de
realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba afiliado el
demandante…sin que sea dable pensar
siquiera, que el trabajador se vea obligado a iniciar un nuevo proceso
persiguiendo el pago de tales aportes, pues tal objetivo se cumple cuando la
jurisdicción declara la existencia del contrato realidad” (se
destaca). Por último, resulta
oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera
frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos
por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente
económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se
busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema
de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de
liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá
determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron
efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de
pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el
porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo
anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al
mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que
no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de
cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como
trabajador. 3.3.2 Existencia de la relación de trabajo
con el Estado (contrato realidad) en la labor docente. En principio cabe precisar que respecto de
los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su
artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados. En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Es decir, que el
contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula
excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para
desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y
que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez
que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del
contrato y de la ley contractual. Por su parte, la
honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las
expresiones “no puedan realizarse con
personal de planta o” y “En ningún
caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el
precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de
marzo de 199736, precisó las diferencias entre el contrato de
prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien
sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de
servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la
existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación
laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el
contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada,
puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la
subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir
órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis
comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de
servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien
diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y
disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por
la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el
elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del
contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal
debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el
previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la
calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a
contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la
administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con
respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario
de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo
con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la
denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la
entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al
contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni
pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios
derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales
a causa de la actividad del mandato respectivo”. Ahora bien, el
artículo 2 del Decreto 2400 de 196837, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del
personal civil…”, dispone: “Se entiende por
empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el
reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una
persona natural. Empleado o
funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado
posesión del mismo. Los empleados
civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al
Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de
conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados
por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la
Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil,
por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos
correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales
funciones”. La parte subrayada
de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional,
en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios,
como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente
al tema, expuso: “La Corte encuentra
que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de
prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente
se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la
relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales,
sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de
prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo
excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales,
que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad,
o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se
requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los
principios constitucionales de la función pública en las relaciones
contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones
permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de
planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante
el concurso de méritos”. De lo anterior se
colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se
comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es,
la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada
subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones
sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de
la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales,
consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se
propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados
en normas respecto de la materia. En otras palabras,
el denominado “contrato realidad”
aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios
personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad
contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con
sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño
que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos
contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de
las relaciones laborales38. De igual manera, en
reciente decisión la subsección B de esta sección segunda39 recordó
que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor
público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe
mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar
la permanencia, es decir, que la labor sea
inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación
con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la
jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de
servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se
declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos
económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de
prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le
puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es
indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su
correspondiente posesión. En lo que se
refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de
servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de
197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador,
es decir, “…el ejercicio de la enseñanza
en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de
que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que
ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de
supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de
consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización
de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el
Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento
ejecutivo”41. Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”. La mencionada
definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 10444
de la Ley 115 de 199445 (ley general de educación) al prever que “El educador es el orientador en los
establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y
aprendizaje de los educandos...”, norma en la que además se consideró al
servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las
entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por
intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las
secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el
denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal. Ahora bien, en relación con las actividades
y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes – empleados
públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 199347
se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar
progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de
contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre
dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la
sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya
que con la citada incorporación progresiva49 de los “docentes contratistas” se afianzaba su
vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los
demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría
una desigualdad material50 prohibida en la Constitución Política. La Corte
Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la
aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la
celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con
docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe
conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para
extender a ésta la protección de las normas laborales”. Este criterio
coincide con la línea jurisprudencial consolidada51 de las
subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente
contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera
personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio
público de la educación. Igualmente, es
menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la
coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios52,
comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y
orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de
educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo
su propia dirección y gobierno53, de lo cual se infiere que la
subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es,
connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del
magisterio. A manera de
conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones,
dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de
servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es
ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación,
en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten
permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes
autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus
funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii)
desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el
calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que
trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la
realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen
una protección especial por parte del Estado. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da
cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la
presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) El 16 de
octubre de 2012, la actora solicitó del secretario de hacienda del municipio de
Ciénaga de Oro (Córdoba), el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales
por haber laborado 12 años y 1 mes, sin que estas le fueran canceladas, las que
pide le sean incluidas en el acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley
550 de 199954. b) El
alcalde de Ciénaga de Oro, mediante oficio 514 de 6 de noviembre de 2012, no
accedió a declarar la existencia de una relación laboral entre la actora y el
municipio, por considerar que el derecho reclamado se encuentra prescrito55.
c) El 16 de
noviembre de 2012, la demandante, por medio de apoderado, interpuso recurso de
reposición contra la anterior decisión56. d) A través
de Resolución 475 de 17 de diciembre de 201257, suscrito por el
alcalde del municipio demandado no repone la decisión contenida en el oficio
514 de 6 de noviembre de 2012, bajo los siguientes argumentos: “Que no es
procedente acceder a su solicitud porque si bien es cierto que existe un
precedente jurisprudencial, no es menos cierto que el municipio no cuenta con la disponibilidad presupuestal para
amparar dicho gasto, lo cual hace imposible reconocer lo solicitado. Que tampoco es
procedente reconocer dicha acreencia para ser incluida en Ley 550, porque al
momento de hacer dicho reconocimiento se hace como un gasto corriente y este
sería en la vigencia actual y debe contar con la disponibilidad de recursos y
por ello es improcedente su reconocimiento dentro de ley 550, ya que las
acreencias a incluir son las que vienen como pasivos hasta el 22 de junio de
2012, fecha en la cual fue aprobada la promoción del Acuerdo de
Reestructuración de Pasivos”. e) Según
certificación expedida el 30 de enero de 201358 por el jefe de
recursos humanos de la alcaldía de Ciénaga de Oro, la actora prestó sus
servicios mediante contratos de prestación de servicios como “Maestro Municipal de Ciénaga de Oro”,
así: “Julio 01 de 1986 a
noviembre 30 de 1986 Febrero 02 de 1987
[a] noviembre 30 de 1987 Mayo 02 de 1988 a
noviembre 30 de 1988 Abril 01 de 1989 a
noviembre 30 [de] 1989 Julio 03 de 1990 a
noviembre 30 de 1990 Marzo 01 de 1991 a
noviembre 30 de 1991 Febrero 02 de 1992
a noviembre 30 de 1992 Febrero 01 de 1994
a Noviembre 30 de 1994 Marzo 01 de 1995 a
diciembre 30 de 1995 Febrero 01 de 1996
a Diciembre 30 de 1996 Enero 02 de 1997 a Diciembre 30 de 1997. En el año 1998
continu[ó] vinculado, amparado por la Ley 60 y 115, situación legalizada a
través del Decreto Nº 057 de enero 31 de 2002 A partir del 1º de
febrero de 2002, pasó a n[ó]mina del Departamento, por no estar certificado el
Municipio de Ciénaga de Oro. Total tiempo de
servicio a esa entidad: 13 años y 01 mes” (sic para toda la cita). f) A
solicitud del Tribunal de primera instancia, se envió con destino a este
proceso, constancia de 14 de mayo de 2014 que contiene la misma información
certificada por la alcaldía municipal, relacionada en la letra anterior, con la
siguiente anotación59: “La anterior
información, suministrada, est[á] basada en copias simples aportadas por el
contratista después del siniestro ocurrido el 28 de octubre de 2007, según lo
expresa el Decreto de la ocurrencia del siniestro Nº 018 de febrero 01 de 2008,
el cual se anexa a la presente certificación”60. g) Copia de
los siguientes contratos de prestación de servicios:
h) Copia de
Decreto 57 de 31 de enero de 200261,
por el cual se nombra en provisionalidad a la demandante como docente en la
escuela “…ESC. NUEVA AGUAS COLORADAS
corregimiento de AGUAS COLORADAS municipio de Ciénaga de Oro, a partir del
primero de febrero de 2002 hasta cuando la Secretaría de Educación fije las
plantas definitivas de docentes de las escuelas y colegios de acuerdo con los
parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional”. De las pruebas
anteriormente enunciadas, estima la Sala que la demandante prestó sus servicios
como maestra (docente) en escuelas rurales del municipio de Ciénaga de Oro
(Córdoba), mediante contratos de prestación de servicios, durante los
siguientes períodos: - 1986 (5
meses), de julio a noviembre - 1987 (9
meses), de marzo a noviembre - 1988 (7
meses), de mayo a noviembre - 1989 (8
meses), de abril a noviembre - 1990 (5
meses), de julio a noviembre - 1991 (9
meses), de marzo a noviembre - 1992 (10
meses), de febrero a noviembre - 1994 (10
meses), de febrero a noviembre - 1995 (10
meses), de marzo a diciembre - 1996 (11
meses), de febrero a diciembre - 1997 (12
meses), de enero a diciembre Asimismo, está
demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios (ff. 70 a
84) y las certificaciones de tiempo de servicio (ff. 23 y 69), la existencia de
dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la
demandante fue contratada por el municipio de Ciénaga de Oro como maestra, lo
que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido,
comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un “valor del contrato” con cargo a los
recursos presupuestales de la entidad territorial, es decir, la suma de dinero
que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como
la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado,
independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso
le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato. Sin embargo, cabe
anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada
no lo discutió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí
los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, como último elemento de
la relación laboral, se observa que la actora pese a vincularse como docente
mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de
la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad docente necesariamente implicó
la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia
en el cumplimiento de su labor, pues por el contrario debió cumplir el horario
y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación,
por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial
para la cual trabajaba. Por lo tanto, las
actividades desarrolladas por la demandante revisten las características
propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo por más de 12 años
como maestra al servicio del municipio de Ciénaga de Oro, las que cumplió de
manera subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente sujeto a los
reglamentos propios del magisterio y bajo igualdad de condiciones que los
docentes – servidores públicos, motivo por el cual es procedente acceder al
reconocimiento de la existencia de una relación laboral. Y si bien, según
los documentos allegados, existieron algunas interrupciones, las probanzas
coinciden en el hecho de que la demandante prestó sus servicios por trece (13)
años y un (1) mes como maestra al municipio de Ciénaga de Oro, lo cual
demuestra su atadura con la entidad territorial, que persistió pese a la
modalidad de contratación utilizada por la Administración. En este orden de
ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre
formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las
mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba
personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de
permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y
dependencia. Por lo anterior, si
bien es cierto que la accionante se vinculó como maestra al municipio de
Ciénaga de Oro a través de sucesivos contratos de prestación de servicios,
también lo es que se desdibujaron las características propias de este tipo de
vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por su
permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la
correspondiente subordinación. Pese a hallarse
probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del
principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación
personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca
la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado
público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y
reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 62. 3.4.1 Restablecimiento del derecho. Sobre este aspecto, es del caso precisar que
existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión
que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne a si el
pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del
acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a
título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño. A
manera de ejemplo, se tiene: i) Que en sentencia
de unificación de 19 de febrero de 2009, expediente 7300123-31-000-2000-03449-01
(3074-05), la sección segunda, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez
de Páez, optó por el criterio atinente a la reparación integral del daño, que
consiste en el pago de las prestaciones sociales ordinarias (liquidadas con
base en los honorarios pactados contractualmente) y la indemnización integral
de los perjuicios sufridos, al estimar: “La tesis que
actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de
controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en
similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de
prestación de servicios. Dicho argumento es
justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no
ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de
todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas
condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia: “La condena al pago de
prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de
condiciones a un educador oficial. En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como
ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores
oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso
discutido. Agregó, que no obstante, en aras de preservar
la equidad hasta donde es posible, la
Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de INDEMNIZACION, el equivalente
a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la
respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato
de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización,
tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Exp. No.
11722 – 1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr.
Flavio Rodríguez. Y para
tal efecto, se deben determinar
inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los
educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de
días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en
cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron
devengar, conforme a los honorarios pactados.”63 (Negrilla del Texto) No existe discusión
en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario
cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el
empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas
funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los
presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión.
El fundamento según
el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte
automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que
precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del
daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho
como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues
evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de
la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la
Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no
puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del
contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación
gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías
establecidas en las normas jurídicas”. ii) Con fallo de 21
de octubre de 2009 (expediente 05001-23-31-000-2001-0345401)64, la
subsección A de esta misma sección, contrario a lo determinado en la sentencia
anterior, sostuvo que el reconocimiento de las correspondientes prestaciones
sociales, el cómputo del tiempo servido para efectos pensionales y el pago de
las respectivas cotizaciones se otorgan como restablecimiento del derecho, por
cuanto: “El artículo 85 del
C.C.A., al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé
que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado,
puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto,
que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño.
La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado
anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues
sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que
resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través
de una retribución pecuniaria. Frente a este
aspecto, la Sala se apartó de la conclusión a que se llegó en la sentencia de
18 de marzo de 199965 y replanteó66, en principio, tal
posición, por cuanto consideró que la lesión que sufre el servidor
irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la
situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión
inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la
existencia de la relación laboral de orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente. Por lo anterior,
los derechos que desde ese fallo se vienen reconociendo, se ordenan no a título de indemnización, como
otrora se había venido haciendo, sino como el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del
servicio”. Postura que también
se consignó en sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente
050012331000200506806-01 (1785-2013), con ponencia del doctor Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren. iii) Por su parte,
la subsección B en providencia de 4 de febrero de 2016, expediente
81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), consejero ponente Gerardo Arenas
Monsalve, se inclinó por el derrotero trazado en la sentencia de 19 de febrero
de 2009, antes citada, al considerar: “Bajo tal
entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al
estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha
condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los
elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y
pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los
servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la
apariencia de un contrato de prestación de servicios67, siendo la
sentencia constitutiva de dicho derecho. Basta recordar que
los efectos de la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos
particulares, en las acciones de restablecimiento del derecho al tenor del artículo 85 del C.C.A,
comprende, no sólo el restablecimiento del derecho, entendido este como el
efecto de volver las cosas al estado anterior, sino también la reparación del
daño, en los casos en que no es posible volver las cosas al estado anterior,
siendo la reparación integral del daño, la única manera de compensar a la
víctima por la lesión originada en un acto ilegal. Valga aclarar
que, la Sala, ha acudido a los honorarios
pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de
controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no
existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en
la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar
objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría
en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la
identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad,
con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante,
teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de
la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como
criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de
planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo
desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es
desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta68,
o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un
empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas69. En este orden de
ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio
imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la
existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas
bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones
asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el
caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en
aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido,
dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo
desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en
razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de
tasar objetivamente la indemnización de perjuicios”. Frente al anterior
panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin
último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden
ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el
reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero
que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para
lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una
consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada
la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo
jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su
estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay
lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el
tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue
mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos
constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como
empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan
los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente,
no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las
prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de
reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de
la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad
de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una
relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración
constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir
las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese
usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una
relación de trabajo. Pero lo anterior no
es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que
estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del
artículo 138 del CPACA “Toda persona que
se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá
pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también
podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben
acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo
que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas
de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios,
cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es
dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes
oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica
remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén70. En el escrito
demandatorio, la actora pide el reconocimiento de cesantías, primas de
servicios y navidad, vacaciones en dinero, dotaciones, auxilio de transporte e
indemnización moratoria, porque prestó sus servicios como maestra en el
municipio de Ciénaga de Oro por más de trece años, desde julio de 1986 hasta
diciembre de 1997. De conformidad con
las pruebas recaudadas, se tiene que (i) la actora prestó sus servicios por
medio de contratos de prestación de servicios, del 1° de julio de 1986 al 30 de
diciembre de 1997, con algunas interrupciones, y (ii) presentó reclamación ante
su empleador el 16 de octubre de 2012. Por consiguiente,
comoquiera que el último de los contratos suscritos por la accionante culminó
el 30 de diciembre 1997 y la reclamación la formuló el 16 de octubre de 2012,
esto es, por fuera de los tres años señalados como el término de la
prescripción extintiva, no resulta procedente conceder los emolumentos
deprecados, por cuanto no se reclamaron oportunamente. Pese a lo anotado,
en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el
derecho pensional, que es imprescriptible, tal como se explicó en precedencia,
la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio
de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base
de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a
mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los
que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma
faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le
correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá
acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus
vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o
existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar,
según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja
consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad,
en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta
las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien
pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en
consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá
reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación
de su vínculo contractual. ii) Sin
embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión,
en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los
derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos laborales y los principios de in
dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo
anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros
pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues
esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el
derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las
cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían
tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las
reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de
seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de
imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la
caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1,
letra c, del CPACA). v) Tampoco
resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito
previo para demandar a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de
controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables
(cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez
comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El
estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia,
una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el
hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente
los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza
es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la
pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia
del vínculo laboral). vii) El juez
contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de
manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en
pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el
demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de
una decisión extra petita, sino una
consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del
trabajador. De igual modo, se
unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente
reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que
niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines
pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el
ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir
por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados. Con fundamento en
los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el
particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se
decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le
negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación
laboral; (ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el
tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997,
salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la
demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre
los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar
al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a
pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la
actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema
durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese
hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o
completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; (iii)
se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga
de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo
sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se
negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de
servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber
operado la prescripción trienal. Las sumas que
deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se
actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se
determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta
de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE
(vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha
de la causación de la prestación). La fórmula que debe aplicar la entidad
demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por
tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes
por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de
cada uno de ellos. Asimismo, no hay
lugar a condenar en costas a la parte vencida, en la medida en que conforme al
artículo 365 (numeral 8) del Código General del Proceso (CGP)71, “Solo
habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la
medida de su comprobación”, situación que no se observa en el sub lite. En mérito de lo
expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección
segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, FALLA: 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas
con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción,
en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación
laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas
de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a
partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el
fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo
anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros
pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues
esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el
derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales
adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato
realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas,
también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco
resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito
previo para demandar a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso
concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la
existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo
se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de
los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la
existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una
decisión extra petita, sino una
consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del
trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias
relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las
prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de
la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a
título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de
calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista
corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la
motivación. 3.° Revócase la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil catorce
(2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, sala tercera de
decisión, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la
señora Lucinda María Cordero Causil contra el municipio de Ciénaga de Oro,
conforme a la parte motiva, y en su lugar: 4.° Declárase la nulidad del oficio 514 de 6 de noviembre de 2012 y de la
Resolución 475 de 17 de diciembre del mismo año, en cuanto el alcalde de
Ciénaga de Oro le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de
una relación laboral desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de
1997, salvo sus interrupciones, de acuerdo con la motivación. 5.º Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del
derecho, ordénase al municipio de
Ciénaga de Oro tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de
1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de
cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a
mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los
que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma
faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le
correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las
cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos
contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese
diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso,
el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo dicho en la
parte motiva. 6.° El municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) hará la actualización sobre
las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187
(inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación
certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática
adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 7.º El municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) deberá dar cumplimiento a lo
dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
8.º Declárase que el tiempo laborado por la
señora Lucinda María Cordero Causil al municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba)
como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde
el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus
interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. 9.° Niéganse las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas
de servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por
haber operado la prescripción trienal, como se indicó en la motivación. 10.º Sin costas en las dos instancias. 11.º Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de
origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese, publíquese y
cúmplase, Este proyecto fue estudiado y
aprobado en sala de la fecha. CARMELO
PERDOMO CUÉTER CÉSAR
PALOMINO CORTÉS LUIS
RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM
HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA
LISSET IBARRA VÉLEZ GABRIEL
VALBUENA HERNÁNDEZ NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1
GARCÍA MÁRQUEZ, Gabriel. Cien Años de Soledad, Edición conmemorativa, Real
Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española, Bogotá,
2007, p. 342. 2
Ff. 114 a 116. 3
Ff. 101 a 107. 4 Citó apartes de las sentencias de (i) 9 de abril de 2014, expediente 2001-23-31-000-2011-00142-01 (0131- 13), en la que el Consejo de Estado dijo que “…si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también los es que el particular debe reclamar de la administración y el juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama”; y (ii) 8 de mayo de 2014, expediente 08801-23-31-000-2012-02445-01, en la que esta Corporación precisó que “… como lo ha sostenido la Sala reiteradamente, antes de la sentencia que declara la existencia del contrato realidad no puede hablarse de prescripción, pues ésta (sic) última se computa a partir de la exigibilidad del derecho. Empero, armonizando los derechos laborales con los principios de preclusión, seguridad jurídica, razonabilidad, ponderación y, con la diligencia debida que debe acompañar las actuaciones de los administrados; concluida la relación contractual el interesado en reclamar la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos subyacentes al mismo, debe hacerlo dentro del plazo de los 5 años siguientes a la fecha de terminación del último contrato”. 5 Ampara sus
argumentos en las consideraciones de la sentencia del Consejo de Estado,
sección segunda, subsección A, expediente 23001-23-31-000-2002-00244-01
(2152-06), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6
F. 118. 7
F. 124. 8
F. 131. 9
Cita apartes de la sentencia de 9 de abril de 2014, proferida por la sección
segunda, subsección A, del Consejo de Estado, M.P. Luis Rafael Vergara
Quintero, expediente 2001-23-31-000-2011-00142-01 (0131- 13). 10
Artículo adicionado por el artículo 1 del acuerdo 148 de 2014. 11
Las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido
tesis disímiles, a saber: (i) la subsección A en sentencia de 6 de septiembre
de 2013 proferida en sede de tutela, estimó que la respectiva reclamación debe
realizarse dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato so
pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la
inactividad del solicitante, criterio reiterado con fallo de 9 de abril de
2014, por la misma subsección, al decidir una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho; y (ii) la subsección B en fallo de 8 de mayo de
2014 consideró como término oportuno para reclamar, cinco (5) años contados
desde la terminación del último contrato, que se asimila al acto de retiro del
servicio, conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que
regula la figura del decaimiento de los actos administrativos (derrotero
acogido por la subsección A en providencia de 19 de enero de 2015). Pero en
sentencia de 11 de marzo de 2016, la subsección B de esta sección se volvió a
pronunciar sobre el tema e insistió en que el lapso prescriptivo es de tres
años contados a partir de la finalización de la relación contractual. 12
Consejo de Estado, sala plena contenciosa administrativa, sección segunda,
subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, expediente
08001-23-31-000-2011-00176-01 (1219-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 13
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera
Edición, Madrid 1992. 14
“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía
de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad. (…)”. 15
Corte Constitucional, sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. “Las
fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no
sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación
interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se
encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de
la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en
nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de
constitucionalidad...”. 16
Véanse las sentencias C- 072 de 1994, C-412 de 1997 y C-745 de 1999, en las que
se avala la prescripción de corto plazo con fundamento en los criterios de (i)
la seguridad jurídica, (ii) la inmediatez y prontitud, (ii) la tenencia o
conservación de las pruebas para un eventual juicio y (iii) la oportunidad. 17
En similares términos, también se pronunció la Corte Constitucional, en
sentencia T-084 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, al afirmar que “En
primer lugar respecto de las finalidades de la interpretación, podría decirse
que son esencialmente dos: la seguridad jurídica y la recta administración de
justicia. Efectivamente, tanto la doctrina universal como la jurisprudencia
colombiana han señalado, por una parte, que la prescripción extintiva de las
acciones persigue garantizar la seguridad jurídica, entendida como la orden que
deben cumplir las autoridades de la República de evitar que permanezca abierta
indefinidamente la posibilidad de someter los conflictos sustanciales ante los
jueces…”. 18
Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta
Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente
73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez,
según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a
partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es
procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del
derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman
derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios,
no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones
distintos al valor pactado en el contrato”. 19
Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2013, M.P.
Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001-03-15-000-2013-01662-00, demandante:
Rosa Istmenia Moreno de Palacios, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó. 20
Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Luis
Rafael Vergara Quintero, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente:
20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13), actora: Rosalba Jiménez Pérez, demandado:
departamento del Cesar. 21
Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren (E), sentencia de 8 de mayo de 2014, expediente:
080012331000201202445 01 (2725-2012), actor: Jesús María Palma Parejo,
demandado: ISS. Tesis reiterada por la subsección A, en la sentencia del 19 de enero
de 2015, expediente: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), actor: Esteban
Paternostro Andrade, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 22
Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejera ponente: Sandra
Lisset Ibarra Vélez, auto de 11 de marzo de 2016, expediente:
47001233300020140015601 (2744-2015), actora: Ana Eleuteria Oliveros Carpio,
demandado: municipio de Santa Ana (Magdalena). 23
Constitución Política, artículo 53. 24
Ibídem. 25
Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un
componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad
judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la
posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por
prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general
como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable
de su satisfacción”. 26
Constitución Política, artículo 25. 27
Ibídem. artículo 48, inciso 2°. 28
Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio
vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de
la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos
garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y
trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan
conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces
interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta
interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas
involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001). 29
El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan
consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios
dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de
Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de
los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;
(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v)
artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en
la sentencia C- 228 de 2011 de la Corte Constitucional. 30
“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser
presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que
reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo,
no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;
(…)”. 31
“Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al
cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los
asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial
constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen
pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación
directa y controversias contractuales. (…)” (se destaca). 32
Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). 33
“Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de
advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición
jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo
que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS
FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación
sencilla de términos jurídicos. México, primera edición, número 51, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2003, p. 55. 34
El Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), en sentencia de 17 de
abril de 2008, expediente 25000-23-25-000-1999-03598-01(4218-04), C.P. Jaime
Moreno García, sobre el particular dijo: “…el conjunto de prestaciones
generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de
ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones
correspondientes…no requieren de petición específica, pues constituyen una
consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No
es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos
inherentes a la relación laboral” (negrilla fuera de texto). 35
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 28 de mayo de
2015, radicación 45985, magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 36
Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera
Vergara. 37
Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 38
En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda,
subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor
Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 39
Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo
Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente:
81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido
Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 40
“por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 41
Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, “por la cual se
dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad
con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen
recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones” 42
Decreto 2277 de 1979, artículo 44º: “Deberes de los docentes. Son deberes de
los docentes vinculados al servicio oficial, a.
Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; b.
Inculcar en los educandos el amor a los valores históricos y culturales de la
Nación y el respeto a los símbolos patrios; c.
Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d.
Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores
jerárquicos; e.
Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus
tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos; f.
Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a
las funciones propias de su cargo; g.
Velar por la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes que
le sean confiados; h.
Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i.
Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos
ejecutivos. 43
Decreto 2277 de 1979, artículo 45: “Prohibiciones. A los docentes les está
prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin
autorización previa”. 44
“Artículo 104. El educador. El educador es el orientador en los
establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y
aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales,
éticas y morales de la familia y la sociedad. Como factor fundamental del
proceso educativo: a)
Recibirá una capacitación y actualización profesional; b)
No será discriminado por razón de sus creencias filosóficas, políticas o
religiosas; c)
Llevará a la práctica el Proyecto Educativo Institucional, y d)
Mejorará permanentemente el proceso educativo mediante el aporte de ideas y
sugerencias a través del Consejo Directivo, el Consejo Académico y las Juntas
Educativas”. 45
“por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias
de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de
2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para
organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 46
Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de
enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal,
entre otras normas, el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 24 de 1988,
subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades
territoriales optaron por vincular mediante contratos de prestación de servicio
(de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en
vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados “docentes temporales”, para
suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido. 47
“Artículo 6°. Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus
reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de
plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos
estatales. (…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a
los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los
requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal
de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus
servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse
de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento
anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales
y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de
la presente ley” (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley
715 de diciembre 21 de 2001). 48
Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado
ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el
parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero
del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 49
“Artículo 105. Vinculación al Servicio Educativo Estatal. (…) Parágrafo
tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo
primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando
sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser
vinculados a la planta de personal docente territorial”. 50
Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: “En fin, pese a que la
transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad,
dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al
Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P.,
la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades
materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece,
genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13).”. 51
Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección
B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia
Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P.
Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02
(4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de
2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente
68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la
subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor:
Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A,
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel
Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha
Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y
(vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara
Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor
Alfonso Cáceres Gómez. 52
La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003,
expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay
Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una
relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su
contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además,
porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la
de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este
personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación
que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello
es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma
como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo
que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante
la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y
a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del
servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se
encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que
surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada
en las cláusulas contractuales”. 53
Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de
noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con
ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén
Fúquene Ramos. 54
Ff.12 y 13. 55
F. 19 y 20. 56
Ff.15 a 18. 57
Ff.21 y 22. Resolución 475 de 17 de diciembre de 2012, notificada personalmente
a la actora el 14 de enero de 2013. 58
F. 23. 59
F. 69. 60
Decreto 18 de 1 de febrero de 2008 “por medio el cual se declara la ocurrencia
de un siniestro, la destrucción y pérdida total del Palacio Municipal, de la
documentación y de bienes muebles que en él se encontraban” (ff. 85 y 86). 61
F. 24. 62
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento
y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto
de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los
fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”. 63
Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. TARSICIO CÁCERES TORO, Exp. 2324-00,
Actora: MARÌA BERTHA DÍAZ CORREA. 64
C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 65
Sentencia IJ 039 del 18 de Noviembre de 2003, Actor. Maria Zulay Ramírez Orozco.
MP. Nicolás Pajaro Peñaranda. 66
Sentencia del 17 de abril de 2008. Actor José Nelson Sandoval MP. Jaime Moreno
García. 67
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación de 19 de febrero
de 2009. Expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C.P. Bertha Lucía
Ramírez de Páez. 68
Ver entre otras: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo
Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente:
05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222- 2013, Actor: DAVID ALEJANDRO
JARAMILLO ARBELAEZ; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia
1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de
octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 69
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de
2010, Referencia: 2168- 08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 70
Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la
profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al
servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b.
Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y
grado del escalafón; (…)”: 71 Se aclara que dicha norma entró en vigor el 1º de enero de 2014 y en su artículo 626 (letra c) derogó el CPC. |