CONSEJO DE
ESTADO
SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN
PRIMERA
Bogotá, D.C. treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Ver: Resolución 246 de 2018. Sec Distrital de Movilidad
REF:
Expediente nro. 11001-03-24-000-2016-00481-00
Recurso de reposición.
Actor: OSCAR ALEJANDRO GOYES VITERI
El Despacho decide el recurso de
reposición interpuesto oportunamente contra la providencia de 30 de octubre de
2017, por medio de la cual se denegó la solicitud de medida cautelar elevada
por el demandante.
I-.
ANTECEDENTES
La demanda
El ciudadano OSCAR
ALEJANDRO GOYES VITERI, en ejercicio del medio de
control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda
ante esta Corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa
suspensión provisional, de los efectos de la Resolución nro. 2163 de 27 de mayo de 2016, «Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de
2015 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte.
II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA
Mediante providencia de 30 de octubre de
2017, la Sala Unitaria denegó la solicitud de la medida cautelar, con
fundamento en las razones que se sintetizan a continuación:
A través del
acto acusado, el Ministerio
reglamentó la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor
individual de pasajeros en el nivel de lujo definido en
el Decreto 2297 de 27 de noviembre de 2015[1].
A juicio del actor, la Resolución acusada
incurrió en falsa motivación, pues pese a que en la parte motiva indicó que se
solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que rindiera concepto
previo a su expedición, lo cierto es que el acto demandado carece de dicho
concepto, el cual es obligatorio en todo proyecto de regulación estatal con
incidencia en el mercado. Sin embargo, el demandante no acreditó la vulneración
de las normas superiores invocadas y limitó su argumentación de los cargos a
conceptos doctrinales.
El acto demandado busca vincular la
prestación del servicio público de transporte con, la utilización de equipos y
tecnologías de la información y las comunicaciones, con miras a ofrecer un
servicio competitivo, dinámico, seguro, cómodo y de fácil acceso, por lo que,
en principio, no se advierte que se viole la libre
competencia económica o que se limite la libertad económica.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Como fundamento del recurso, el demandante
alega:
«Solicitamos
a la Sala Unitaria reconsiderar su decisión, dado que de los documentos
aportados al expediente es claro que aunque los considerandos de la Resolución
2163 de 2016 mencionan que la Directora de Transporte y Tránsito ratificó que
la SIC “ya se había pronunciado sobre el particular”, lo cierto es que de la
lectura del memorando 2016400086083 de 27 de mayo de 2016 no puede tenerse por
agotado el trámite de abogacía de la competencia ante la SIC.
A
propósito, y para que no quede duda del no agotamiento del trámite de abogacía
de la competencia, adjuntamos copia del concepto ex post expedido por la SIC,
en el que consta que la Resolución 2163 de 2016 se expidió “sin esperar a que
la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera el concepto sobre abogacía
de la competencia”».
IV.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
A voces del artículo 231 del CPACA, la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por
violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva
solicitud, “[…] cuando tal violación surja del
análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores
invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]”. Entonces,
su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la
necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la
decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado[2]. Prevé
el citado artículo:
“Artículo 231. Requisitos para decretar las
medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto
administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por
violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se
realice en escrito separado, cuando tal
violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las
normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el
restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse
al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás
casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes
requisitos:
1. Que la
demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el
demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho
o de los derechos invocados.
3. Que el
demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de
intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida
cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las
siguientes condiciones:
a) Que al no
otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que
existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los
efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la
medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de
parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y
su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del
estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata de un
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de
manera sumaria, el perjuicio que se alega como causado.
A juicio del actor, debe reconsiderarse la decisión de no suspender
provisionalmente los efectos de la Resolución nro. 2163 de 27 de mayo de 2016, «Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de
2015 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte, dado que no se cumplió con el requisito
previsto en el artículo 7º de la Ley 1340, referido al concepto previo que debe
rendir la Superintendencia de Industria y Comercio en los proyectos de
regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en
los mercados.
Para resolver, se observa que:
El artículo 7º de la Ley 1340 preceptúa:
«Artículo 7°. Abogacía de la
Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del
Decreto 2153 de 1992[3], la Superintendencia de
Industria y Comercio podrá rendir concepto
previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia
sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las
autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y
Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto
emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será
vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto,
la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de
la decisión los motivos por los cuales se aparta». (Resaltado
fuera de texto).
La norma
transcrita fue reglamentada por el Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, a su
vez compilado en el Decreto 1074 de 26
de mayo de 2015[4],
En el artículo 2.2.2.30.2, el Decreto se refirió a las autoridades que deben
informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre proyectos de regulación, en los
siguientes términos:
«Artículo 2.2.2.30.2.
Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se
refiere el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto
administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades
Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos
públicos del orden nacional.
Parágrafo.
No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se
refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998[5]». (Resaltado
fuera del texto original).
El artículo
2.2.2.30.3 se refirió al contenido de los proyectos de regulación indicando
que:
«Artículo 2.2.2.30.3. Proyectos de regulación que
deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2.2.2.30.2
del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y
Comercio sobre los proyectos de actos administrativos con fines de regulación
que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se
entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del
objetivo constitucional o legal que persiga:
1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto
limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados
relevantes; y/o
2. Imponga conductas a empresas o
consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones
previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga
por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para
competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o
información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados
relevantes relacionados».
La norma en
comento estableció las siguientes excepciones al deber de informar a la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre actos regulatorios que puedan
tener impacto en la competencia económica:
« Artículo 2.2.2.30.4 Excepciones al deber de informar. No se
requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un
proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere
que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones:
1. Cuando el acto tenga origen en
hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario
adoptar una medida transitoria con el fin de:
1.1. Preservar la estabilidad de la
economía o de un sector, o
1.2. Garantizar la seguridad en el
suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.
2. Cuando el acto busque simplemente
ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas
previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos.
3. Cuando se trate de un acto de
carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto
entre empresas.
4. Cuando resulte necesario cumplir
una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata, si
tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto.
5. Cuando el acto establezca un área
de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.
Parágrafo. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación
deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones
que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto». (Negrillas fuera del texto
original).
Acerca del
requisito de la abogacía de la competencia, la Sala de Consulta y Servicio
Civil, en concepto de 4 de julio de 2013[6],
precisó:
«[…] En general puede decirse que la
abogacía de la competencia es una potestad en cabeza de la Superintendencia de
Industria y Comercio que le permite participar, a través de un concepto, en los
proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia. La
lectura detenida del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 permite destacar las
siguientes características especiales de la abogacía de la competencia:
(i) Crea un deber de información a
la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de las autoridades
administrativas que tienen facultades de regulación (…). (ii) El deber de
información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación
(…). (iii) El deber de información recae sobre proyectos de regulación
administrativa (…). (iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan
incidir en la libre competencia (…). (v) Carácter potestativo de la facultad de
la Superintendencia de Industria y Comercio para emitir o no concepto sobre el
proyecto de regulación (…). (vi) Carácter no vinculante del concepto emitido
por la Superintendencia. Respeto de la autonomía
normativa de las autoridades de regulación (…). (vii) Deber especial de
motivación de la regulación que se expida separándose del concepto de la
Superintendencia de Industria y Comercio […]»
El citado
concepto indicó que cuando la autoridad reguladora pretermite el trámite de la
abogacía de la competencia, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto
administrativo por expedición irregular y violación de las normas en que deben
fundarse, así como por falta de motivación y violación del debido proceso.
Sobre el particular, esa Sala mencionó:
«[…] En punto a esta consulta, se tiene entonces que el artículo 7º de la
Ley 1340 de 2009 establece que las autoridades de regulación (i) informarán a
la Superintendencia de Industria y
Comercio sobre los actos regulatorios que pretendan expedir y puedan tener
impacto en la competencia económica y (ii) motivarán de manera expresa su
decisión cuando decidan separarse del
concepto que llegare a emitir dicha superintendencia[[7]].
Además, como se señaló, el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010 obliga
también a que el acto de regulación se motive de manera expresa cuando la
autoridad regulatoria aplique alguna de las excepciones que, según dicho
Decreto, hacen innecesario informar del respectivo proyecto.
Es decir, las disposiciones en cita indican la forma específica en que debe
expedirse el acto administrativo de regulación en lo que toca al agotamiento
del procedimiento de la abogacía de la competencia y al deber de dar a conocer
las razones de disentimiento en el texto mismo de la regulación, más
específicamente, en la parte considerativa.
En consecuencia, a la luz de lo dispuesto en los artículos 46 y 137 del
Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, puede
concluirse que tanto el incumplimiento
del deber de informar, como el hecho de
expedir el acto de regulación sin las motivaciones que llevaron a la entidad a
aplicar una excepción para no surtir dicho trámite o a apartarse del concepto
de la Superintendencia, viciaría de nulidad la voluntad administrativa por
haberse expedido de forma irregular y con violación de las normas en que deben
fundarse.
Cabe recordar que sobre las formalidades sustanciales del procedimiento y
las que no lo son, la jurisprudencia ha sido coherente en señalar que las primeras tienen que
ver, como en este caso, con las garantías mínimas de cada actuación, cuyo
incumplimiento acarrea la nulidad de la decisión administrativa[[8]].
(…)
Por tanto, la inobservancia del
procedimiento de consulta que se deriva de la abogacía de la competencia en
cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando haya lugar a él,
genera la nulidad de las respectivas decisiones administrativas de regulación».
(Negrillas
fuera del texto original).
Sobre las excepciones
al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, conviene
traer a colación la providencia de 24 de septiembre de 2015[9],
en la que la Sección Primera se pronunció sobre el incumplimiento del citado
requisito por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en un
proyecto de regulación de energía eléctrica:
«[…] Pues bien, para resolver,
encuentra la Sala Unitaria que el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de
la Ley 1340 de 2009”, establece las excepciones al deber de informar a la SIC
sobre los proyectos de regulación, en los siguientes términos:
(…)
Se destaca de la norma en comento
que cuando la administración considere que el acto busca simplemente aclarar
las condiciones bajo las cuales son exigibles conductas previamente impuestas,
no se requiere informar a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Significa lo anterior que si el
proyecto no fue enviado a la SIC, porque, como lo estimó la demandada, se limitó a introducir cambios a los
mecanismos que ya habían sido establecidos en el acto principal, huelga
decir, en la Resolución CREG 156 de 2012, pretendiendo con ello “aclarar las
condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas”, en principio, no se configuraría la
violación del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009.
Pues bien, para corroborar lo
planteado, se advierte del contenido del acto acusado que modificó algunos
elementos de las ecuaciones que permiten calcular la capacidad de respaldo de
operaciones en el mercado de energía, así como lo relacionado con registro de
contratos y fronteras comerciales, entre otros.
(…)
Se destaca pues, que las
modificaciones introducidas a la Resolución CREG 156 DE 2012 con el acto
demandado se encuentran enmarcadas dentro
de las excepciones que contempló el legislador al deber de informar a la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación,
comoquiera que las mismas precisaron las condiciones exigibles para la
capacidad de respaldo en las operaciones del mercado de energía, motivo por el
cual este cargo no prospera». (Negrillas fuera del texto original).
Caso concreto
En una
primera lectura del artículo 7º de la Ley 1340, la Sala Unitaria estimó que no
se reunían los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar solicitada
por la parte actora. Sin embargo, es menester precisar que de acuerdo con lo
preceptuado en la mencionada norma y su Decreto Reglamentario y en la posición
jurisprudencial citada, se impone a la Sala Unitaria examinar rigurosamente si
el acto acusado desconoció el requisito de la abogacía de la competencia y cuál
sería el efecto de dicha omisión.
Como
argumento de la violación del artículo 7º de la Ley 1340, la parte actora allegó, junto con la solicitud
de medida cautelar, copia del Memorando 2016400086083 de 27 de mayo de 2016 de
la Directora de Transporte y Tránsito (E) del Ministerio de Transporte[10]
dirigido a la Oficina Jurídica de esa entidad, titulado «informe de actuación expedición resolución reglamentaria del Decreto
2297 de 2015». Del citado memorando se extrae lo siguiente:
«[…] De manera atenta y en
consideración al deber de reglamentar el Decreto 2297 de 2015, esta Dirección
se permite hacer las siguientes consideraciones y precisiones, sobre el trámite adelantado para lograr el
pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio y del
Departamento Administrativo de la Función Pública, de las cuales se tiene:
Superintendencia de Industria y
Comercio –SIC
(…)
De acuerdo con las conversaciones
sostenidas y la reunión efectuada en la SIC y los correos remitiendo
información, el doctor Plata, mediante comunicación 16-137076-4-0, solicita
claridad frente a los tiempos en los que fue publicada el proyecto de
Resolución que reglamenta el Decreto 2297 de 2015, así como saber si existieron
más observaciones al respecto. Es de
tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- se
pronunció sobre el acto administrativo que desarrolla el parágrafo 6 del
artículo 132 de la Ley 1753 de 2015, por lo que frente a lo expuesto por la
Superintendencia es preciso tener en cuenta (…) presupone que hay limitaciones en el proyecto del acto convertido en el
Decreto 2297 de 2015 (…) es respetable mas no compartido (…) por las conversaciones sostenidas y las
objeciones presentadas al proyecto del Decreto 2297 de 2015 no se ve un
cambio de posición [de la Superintendencia], lo que por ende, y al haber informado[11]
como lo dice la norma y no tener concepto puede
interpretarse por esta Dirección que es procedente que se firme la Resolución
en comento […]».(Resaltado fuera del texto original).
Del anterior
oficio se desprende que la Dirección de Transporte y Tránsito consideró agotado
el requisito de la abogacía de la competencia con dos razonamientos. El
primero, que el artículo 7º de la Ley 1340 preceptúa que la obligación de la
autoridad reguladora es la de “informar a
la Superintendencia de Industria y Comercio”, lo que se cumplió con el
Oficio 20164000194391 de 29 de abril de 2016. El segundo, que la posición de la
Superintendencia sobre la materia a regular ya había sido expuesta en el
concepto sobre la expedición del Decreto 2297 de 2015, por lo que no se
visualizaba «un cambio de posición». Con
fundamento en ello, concluyó que «al
haber informado y a la vez aportar los documentos solicitados y no haber podido
obtener respuesta (…) es preciso continuar adelante (…) [y que] pueda ser firmada dicha Resolución […]».
El Despacho
no comparte los argumentos de la entidad demandada para desestimar el requisito
de la abogacía de la competencia, comoquiera que de la lectura de las normas
que lo regulan no se desprende que el mismo se satisfaga con el simple hecho “de informar” a la Superintendencia de
Industria y Comercio, pues ello supondría que se trataría de un requisito
meramente formal. Como ya se indicó, la abogacía de la competencia le permite a
la Superintendencia participar, a través de un concepto, en los proyectos de
regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia.
Tampoco es
de recibo el argumento de la no necesidad del concepto sobre el proyecto de
Resolución, porque ya existía un concepto previo de la Superintendencia acerca
del Decreto reglamentado con la Resolución demandada, pues ello no se enmarca
en ninguna de las excepciones legales para que el acto de regulación se pueda
expedir sin el concepto, las cuales se refieren a[12]:
1. Cuando el
acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles.
2. Cuando el
acto solo busca ampliar plazos, aclarar condiciones o corregir errores
aritméticos o tipográficos.
3. Cuando el
acto es particular y tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.
4. Cuando el
acto es necesario para cumplir una orden judicial o una norma legal o
reglamentaria de vigencia inmediata.
5. Cuando el
acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de
la Ley 142 de 1994[13].
En
cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación debe siempre
dejar constancia expresa en el acto
administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para
abstenerse de informar a la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto[14].
En el caso
concreto, la entidad demandada se limitó a informar a la Superintendencia de
Industria y Comercio que pretendía expedir una regulación como reglamentación
del Decreto, el cual también había sido objeto de concepto previo de abogacía
de la competencia, pero no por ello puede entenderse satisfecho el requisito
legal para la nueva regulación, como pareció entenderlo el Ministerio de Transporte.
Este
razonamiento es suficiente para estimar que, en efecto, el acto acusado
desconoció la norma superior invocada, esto es , el artículo 7º de la Ley 1340,
por lo que a juicio del Despacho la medida cautelar solicitada resulta
procedente.
Es de
destacar que la entidad demandada allegó como antecedentes del acto acusado,
los siguientes documentos:
- Oficio
20164000194391 de 29 de abril de 2016[15],
en el que el Ministerio de Transporte remitió
a la Superintendencia de Industria y Comercio «solicitud concepto de la abogacía de la competencia».
- Oficio
16-115433-2-0 de 13 de mayo de 2017[16],
en el que la Superintendencia de Industria y Comercio informa al Ministerio de Transporte que el
proyecto de regulación «sí debe agotar el
trámite de abogacía de la competencia», por lo que requiere a la demandada
para que complemente la documentación necesaria.
- En
respuesta al anterior requerimiento, el Ministerio
de Transporte remite a la Superintendencia el Oficio 20164000229931 de 25
de mayo de 2016[17], en el
que manifiesta que «no habrá un impacto
al sector y por el contrario se obtendrá un mayor beneficio para quienes
realizan esta labor. A la vez no se puede generar una posible competencia
desleal, pues lo que se ha buscado es diferenciar algunos servicios dentro de
la modalidad individual, pero atendiendo a la reglamentación existente».
También indica que allega la versión número 2 del proyecto de Resolución. Dos
días después, el Ministerio de
Transporte solicita a la Superintendencia que aclare si rendirá concepto
sobre el proyecto de regulación, aun cuando ya lo había hecho respecto del
Decreto 2297 de 2015[18].
- Oficio 16-137076-10-0 de 20 de junio de
2016[19]: suscrito por el Superintendente
Delegado para la protección de la competencia en el que indica:
«[…] Referencia: Concepto de abogacía de la competencia
(artículo 7º de la Ley 1340 de 2009). Resolución 2163 de 27 de mayo de 2016.
(…)
Comoquiera que la Resolución 2163 de
2016 se expidió el 27 de mayo del presente año, sin esperar a que la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera
el concepto de abogacía de la competencia, en atención a la solicitud hecha
por el mismo Ministerio de Transporte (Radicación 16-137076-0, MT
20164000229931 de 25 de mayo de 2016), es esta la oportunidad para que la
Superintendencia se pronuncie al respecto […]».
Del anterior
recuento se destaca que el día 29 de abril de 2016 el Ministerio de Transporte solicitó a la Superintendencia de
Industria y Comercio que emitiera concepto de la abogacía de la competencia,
respecto de la Resolución acusada. El 13 de mayo del mismo año, la
Superintendencia contestó que sí debía agotarse el trámite de abogacía de la
competencia, para lo cual era necesario que el Ministerio le diera cumplimiento
a lo previsto en el artículo 2.2.2.30.5 del Decreto 1074 y remitiera, entre
otros documentos, el cuestionario de abogacía diligenciado. El 25 de mayo la
demandada remite la versión número 2 del proyecto. El 27 de mayo el Ministerio decide que se puede continuar adelante con
la expedición de la Resolución 2163 acusada, porque con el hecho de haber
informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, se entendía satisfecho
el requisito previsto en el artículo 7º de la Ley 1340[20]
y porque era posible inferir que la posición de la Superintendencia sobre la
materia no iba a ser distinta a la asumida frente a la expedición del Decreto
2297 de 2015.
Se destaca
que la Superintendencia de Industria y Comercio no está obligada a rendir
concepto sobre el proyecto de regulación que se le remite[21].
Empero, específicamente para el caso de la regulación cuestionada, esa entidad
se pronunció expresamente sobre la necesidad de rendir su concepto, previo al
envío de la documentación requerida al Ministerio
de Transporte, el cual había remitido la información de manera incompleta.
La
Superintendencia de Industria y Comercio finalmente emite concepto de abogacía de la competencia el 20 de junio de 2016
(radicado 16-137076-10-0), en el cual formula recomendaciones al proyecto
de regulación. Este concepto debía ser previo y sin él no podía expedirse
válidamente la regulación.
Es decir
que, el Ministerio de Transporte
procedió a expedir la reglamentación del ofrecimiento y prestación del servicio
público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual en el
nivel de lujo definido en el Decreto 2297 de 2015, sin esperar el concepto de abogacía de la competencia, por lo que
al haberse expedido este con posterioridad a la expedición de la regulación, se
perdió la oportunidad de que la Autoridad de Transporte manifestara si acogía o
no las observaciones efectuadas por la Superintendencia desde la perspectiva de
la libre competencia.
Al respecto,
huelga reiterar lo mencionado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación:
(ii) El deber de información
debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación.
Esta característica surge con
claridad de las expresiones “concepto previo” y “proyecto de regulación”, los
cuales denotan que el deber de información no puede ser en ningún caso
concomitante o posterior a la expedición de la respectiva regulación; además, la antelación con la que se informa debe
ser suficiente para permitir la participación efectiva de la Superintendencia,
en punto a lo cual deben tenerse en cuenta los plazos de 10 y 30 días que se
conceden a dicho organismo para dictaminar (artículo 10 del Decreto
Reglamentario 2897 de 2010 ). (Resaltado fuera del texto original).
Contrario a
ello, se demostró que el Ministerio procedió a la expedición de la regulación
dos días después de haber respondido el requerimiento de la Superintendencia
(25 de mayo de 2016).
Ahora bien,
como lo indicó esta Corporación[22], el
efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación que
puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, sin el
concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio es el de la nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que
deben fundarse.
En
consecuencia, para la Sala Unitaria se reúnen los requisitos para acceder a la
medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusados por
violación de las disposiciones invocadas como vulneradas contenidas en la Ley
1340 y su decreto reglamentario.
En mérito
de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE:
REPONER la providencia de 30 de octubre de
2017, por medio de la cual se denegó la solicitud de medida cautelar elevada
por el demandante. En su lugar,
DECRÉTASE la suspensión provisional de los
efectos de la Resolución nro. 2163 de 27 de mayo de 2016, «Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de
2015 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
MARÍA
ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Consejera