RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 004 DE 2019

 

(Junio 18)

 

Para: SECRETARIOS DE DESPACHO, DIRECTORES DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES, PRESIDENTES Y DIRECTORES SE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES PARA: ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, RECTORES DE ENTES UNIVERSITARIOS PÚBLICOS Y ALCALDES LOCALES.

 

De: ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C. - SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

Asunto: Lineamientos y pautas para adelantar el procedimiento de estructuración, evaluación y aprobación de los proyectos bajo el esquema de Asociación Público Privada (APP) de iniciativa pública y/o de iniciativa privada.

 

Radicado No. 2-2019-16109

Ver Directiva 003 de 2019

 

1. FUNDAMENTO NORMATIVO

 

La Ley 1508 de 2012 -incluyendo sus modificaciones y otras disposiciones complementarias contenidas en las Leyes 1753 de 2015 y 1882 de 2018-, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional 1082 de 2015 y sus modificaciones, constituyen el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas -APP-. Este se complementa con las normas que integran el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el régimen de Obligaciones Contingentes de las Entidades Estatales de acuerdo con la Ley 448 de 1998 y su reglamentación contenida en el Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público 1068 de 2015, las disposiciones legales y reglamentarias que integran los regímenes sectoriales aplicables a los proyectos en atención al tipo de inversión de que se trate, las Resoluciones No. 3656 de 2012 y 1464 de 2016, expedidas por el Departamento Nacional de Planeación-DNP, entre otras disposiciones aplicables.

 

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1508 de 2012, las Asociaciones Público Privadas, (de ahora en adelante APP) son un instrumento de vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucran la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado.

 

La citada Ley y su reglamentación regulan dos formas de proyectos de APP: la iniciativa pública y la iniciativa privada.

 

Los proyectos de APP de iniciativa pública son aquellos en los cuales la entidad estatal identifica una necesidad susceptible de ser cubierta y estructura el proyecto de infraestructura y sus servicios relacionados. Una vez cumplidos ciertos requisitos, la entidad estatal invita a personas naturales o jurídicas de derecho privado a participar en el proceso de selección del contratista que se encargará bien sea del diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o de su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

 

Los proyectos de APP de iniciativa privada son los sometidos a consideración de la entidad estatal competente por un particular para que aquella tome las decisiones en las etapas de prefactibilidad y factibilidad reguladas en la Ley 1508 de 2012 y su reglamentación, y disponga los actos previos a la celebración de los contratos bajo el esquema de APP.

 

Asimismo, la estructuración de proyectos de APP de iniciativa pública y la evaluación de proyectos de APP de iniciativa privada son una de las principales estrategias de financiación de los programas y proyectos contenidos en el Acuerdo Distrital 645 de 2016, lo anterior, de conformidad con lo prescrito en el numeral 6 del artículo 133 ídem.

 

Teniendo en cuenta que en el trámite de las APP participan diversas entidades e intervinientes ubicados dentro y fuera de la organización administrativa distrital, se hace necesario establecer un procedimiento articulado entre las distintas entidades del Distrito Capital para la estructuración, evaluación y aprobación de proyectos de APP de iniciativa pública y de iniciativa privada. Para tal efecto se imparten los siguientes lineamientos y pautas.

 

2. EL COMITÉ DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS DEL DISTRITO CAPITAL

 

El Comité de APP del Distrito Capital estará conformado de la siguiente manera:

 

a)    El Secretario Distrital de Hacienda.

 

b)    El Secretario Distrital de Planeación.

 

c)    El Secretario Jurídico Distrital.

 

d)    El Secretario cabeza del sector administrativo de coordinación competente para decidir sobre la iniciativa.

 

La Secretaría Técnica del Comité de APP del Distrito Capital será ejercida por la Secretaría Distrital de Planeación -SDP-, encargada de citar al Comité por solicitud de los secretarios distritales y funcionarios cabezas de entidad y por iniciativa propia, así como de elaborar las actas, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la sesión. El Comité de APP expedirá su propio reglamento interno de funcionamiento.

 

El Comité de APP actuará como instancia asesora, revisará las conclusiones del análisis elaborado por las entidades distritales competentes, y emitirá observaciones y recomendaciones para continuar o no con las etapas subsiguientes.

 

El Comité de APP también podrá sesionar para hacer seguimiento al avance y desarrollo de la estructuración, contratación y ejecución de los proyectos de APP de Iniciativa Pública y de Iniciativa Privada en el Distrito Capital.

 

Los integrantes del Comité de APP podrán hacerse acompañar de funcionarios y asesores. Todos los asistentes al Comité deberán salvaguardar la información confidencial que obtengan o conozcan en el desarrollo de sus sesiones, asegurando la aplicación de la reserva y de la confidencialidad previstas en los artículos 11 y 14 de la Ley 1508 de 2012, respectivamente.

 

3. PROYECTOS DE APP DE INICIATIVA PÚBLICA

 

Los siguientes aspectos deberán ser tenidos en cuenta por las entidades distritales para la estructuración y contratación de proyectos de APP de iniciativa pública.

 

3.1. Criterios para la estructuración por las entidades distritales competentes

 

La estructuración de proyectos bajo el esquema de APP de iniciativa pública está a cargo de las entidades distritales bajo los criterios de competencia funcional que se rigen por el principio de legalidad. Para tal efecto, la entidad distrital respectiva deberá analizar los actos que regulan su creación, organización y funciones para determinar lo pertinente a la competencia para la celebración de contratos bajo el esquema de APP y, por lo tanto, para adelantar los trámites previos a la estructuración.

 

3.2. Coordinación y colaboración interinstitucional

 

Para la estructuración de proyectos de APP de iniciativa pública, las entidades distritales podrán celebrar contratos y convenios interadministrativos marco que tengan por objeto obtener apoyo, acompañamiento y, en general, aunar esfuerzos con otras entidades distritales y/o del orden nacional o territorial.

 

Esta coordinación interinstitucional se podrá concretar en "Convenios Interadministrativos Marco" para efectos de determinar los alcances generales de la relación entre la entidad distrital potencialmente concedente y las demás entidades. En particular, estos acuerdos de coordinación se celebrarán con el fin de aunar esfuerzos técnicos, administrativos, jurídicos y/o financieros para el fortalecimiento y consolidación de las capacidades institucionales relacionadas con la estructuración, gestión y trámite de los proyectos de APP que se adelanten en el Distrito Capital.

 

Asimismo, podrán celebrar convenios interadministrativos específicos en caso de concurrencia de competencias sobre un proyecto en especial y podrán tener por objeto la adopción de compromisos sobre los trámites, procedimientos, actuaciones, estudios y decisiones administrativas con respecto a la estructuración de cada proyecto de APP.

 

3.3. Información inicial

 

Para la estructuración de un proyecto bajo el esquema de APP de iniciativa pública, la entidad distrital deberá obtener recomendación favorable del Comité de APP para la contratación de los estudios correspondientes.

 

En este caso, la entidad distrital deberá presentar un perfil del proyecto al Comité de APP, con la siguiente información:

 

a)    Objetivo del proyecto.

 

b)    Identificación de la necesidad pública a satisfacer.

 

c)    Estimado preliminar de los compromisos de recursos a ser asumidos por el Estado (en caso de requerirse).

 

d)    Identificación de las entidades competentes sobre el proyecto.

 

e)    Identificación de la titularidad de los activos que involucra el proyecto.

 

f)     Estimado preliminar de costos de inversión, operación y mantenimiento.

 

Adicionalmente, la entidad distrital deberá informar al Comité de APP sobre si el proyecto se encuentra o no incluido en el Banco Distrital de Programas y Proyectos.

 

De otra parte, para efectos de la preparación de la información necesaria con el fin de iniciar los procesos de selección para la contratación de los proyectos de APP de iniciativa pública, la entidad distrital deberá recopilar la información pertinente para el desarrollo del proyecto y adelantar su estructuración de la siguiente forma:

 

3.3.1. Recopilar la información que repose en los archivos para determinar su pertinencia con el proyecto a contratar y la necesidad de una eventual actualización.

 

3.3.2. A partir de la información disponible en los archivos, la entidad podrá, con personal de planta y de apoyo a la gestión, complementar los componentes técnicos, legales, financieros, económicos, entre otros, que requiera el proyecto.

 

3.3.3. En caso de que se trate de un proyecto nuevo, o de que, a partir de la información disponible en los archivos de la entidad distrital competente, se determine que el mismo requiere su reformulación o total actualización, se analizará la conveniencia de celebrar la contratación de la estructuración de los proyectos o de uno de sus componentes. Así mismo, en aplicación de las normas de contratación pública, la entidad analizará la conveniencia de contratar separada o unificadamente los componentes de las estructuraciones.

 

a) En caso de optar por la estructuración del proyecto por componentes separados, la entidad deberá adoptar medidas que le permitan asegurar la adecuada articulación de dichos componentes en torno a un proyecto armónico y consistente, a través de esquemas de gerentes o del fortalecimiento del equipo interno que apoye la supervisión de los consultores y profesionales dedicados.

 

b) En caso de optar por estructuraciones integrales que involucren dos o más componentes del proyecto respectivo (técnico, legal, financiero, económico, etc.), la entidad deberá adoptar medidas para garantizar que la supervisión del respectivo contrato de consultoría asegure su idónea y cabal ejecución y que los productos respectivos sean acordes con las necesidades del proyecto.

 

3.3.4. Identificar y concretar los recursos necesarios para realizar y/o contratar la estructuración del proyecto.

 

3.4. Estructuración

 

La entidad distrital deberá realizar los estudios con alcance de prefactibilidad del proyecto de APP de iniciativa pública y deberá presentar a la SDP la información establecida en la Resolución 1464 de 2016 expedida por el DNP, en desarrollo del artículo 206 de la Ley 1753 de 2015.

 

La estructuración de proyectos de APP de iniciativa pública debe ser adelantada por las entidades públicas, con observancia de los requisitos legales de planeación contractual y con estricto cumplimiento de los componentes de información mínima de que trata el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, y de lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.4.4 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.1.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, la entidad distrital deberá registrar la iniciativa pública en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas - RUAPP del DNP, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración de cualquier contrato que tenga por objeto la realización de alguno de los estudios a los cuales hace referencia el artículo 2.2.2.1.4.4 ídem. Si la entidad distrital realiza la elaboración de dichos estudios con su personal, el registro deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad estatal tenga disponible cualquiera de estos estudios. Cualquier cambio en la etapa del proyecto, deberá ser registrado por la entidad concedente en el RUAPP.

 

3.5. Aprobaciones

 

3.5.1. Previo al inicio de los procesos de selección (con o sin precalificación) para la escogencia de los adjudicatarios en los contratos bajo el esquema de APP, la entidad distrital concedente del proyecto deberá contar con las siguientes aprobaciones y validaciones:

 

3.5.1.1. Obtener la aprobación del proyecto por la entidad u órgano cabeza del Sector administrativo de coordinación, cuando se pacte la retribución por etapas contemplando unidades funcionales de infraestructura, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.1.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

3.5.1.2. Inscribir el proyecto en el Banco Distrital de Programas y Proyectos, administrado y operado por la SDP, de conformidad con el Decreto Distrital 449 de 1999.

 

3.5.1.3. Obtener, por parte de la SDP, un concepto de la ficha del proyecto inscrito por la entidad concedente, de conformidad con el Decreto Distrital 449 de 1999, en concordancia con el literal g) del artículo 32 del Decreto Distrital 016 de 2013.

 

3.5.1.4. Analizar amenazas y vulnerabilidades para identificar condiciones de riesgo de desastre, de acuerdo con el artículo 2.2.2.1.7.4. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

3.5.2. Para las aprobaciones relacionadas con los artículos 2.2.2.1.6.1 y siguientes, y 2.2.2.1.7.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, las entidades distritales deberán surtir las siguientes etapas:

 

3.5.2.1. Si el proyecto requiere desembolsos de recursos públicos, se deberá validar con la Secretaría Distrital de Hacienda -SDH-, que el proyecto cuente con la disponibilidad para comprometer vigencias fiscales futuras.

 

3.5.2.2. Presentar el proyecto al Comité de APP.

 

3.5.2.3. En todos los casos, la entidad distrital concedente remitirá a la SDP el borrador de la minuta contractual del proyecto, la matriz de riesgos y el documento técnico del proyecto que contenga un resumen de la estructuración. Con base en esta información, la SDP emitirá concepto sobre la adecuación del contrato a la política de riesgo contractual del Estado, de conformidad con el inciso 2 del artículo 18 del Decreto Nacional 423 de 2001 y los lineamientos generales de riesgos de los documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001 y los demás que desarrollen la materia.

 

3.5.2.4. Con el fin de asegurar que el proyecto sea consistente con el principio de sostenibilidad fiscal, la Entidad distrital concedente deberá presentar a la SDH la información contenida en el Anexo No. 1 de la presente Directiva y deberá evaluar las recomendaciones emitidas por dicha Entidad.

 

3.5.2.5. La entidad distrital concedente deberá obtener la aprobación de la valoración de las obligaciones contingentes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público MHCP-, de conformidad con lo establecido en la Ley 448 de 1998, el Decreto Nacional 423 de 2001, el Decreto Único Reglamentario Sector Hacienda y Crédito Público 1068 de 2015, la Ley 1508 de 2012, el Decreto Único Reglamentario Sector Planeación  Nacional 1082 de 2015, la Ley 1940 de 2018, el artículo 90 de la Ley 1955 de 2019, o las que hagan sus veces, en caso de que hubiere lugar a ello. Cuando se haya realizado la validación financiera de que trata el parágrafo 2 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 el proyecto será remitido al MHCP, cuando haya lugar a ello.

 

3.5.2.6. Una vez obtenida la aprobación de la valoración de obligaciones contingentes, la SDP emitirá concepto previo sobre la justificación de utilizar el mecanismo de APP como una modalidad para la ejecución del proyecto, con base en la información remitida por la entidad distrital concedente de conformidad con los parámetros definidos por el DNP mediante Resolución 3656 de 2012 ("Metodología del Comparador Público Privado") y según lo establecido en el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 y en el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.6.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015. Tratándose de proyectos cofinanciados por la Nación o sus entidades descentralizadas, el DNP deberá ser quien expida este concepto previo.

 

3.5.2.7. Cuando .se requiera de la autorización de vigencias futuras, la entidad distrital concedente remitirá a la SDP los estudios requeridos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 y su reglamentación. Los representantes legales de las entidades distritales competentes certificarán la veracidad, autenticidad y consistencia del contenido de los estudios soporte de los proyectos, incluyendo manifestación expresa respecto de que la información suministrada se encuentra actualizada y corresponde a los estudios y análisis aprobados por la entidad. La SDP emitirá su aprobación en cumplimiento de lo previsto en el literal e) del artículo 2.6.6.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015.

 

3.5.2.8. Cuando se requiera del desembolso de recursos públicos de las entidades distritales, se deberán agotar los trámites de que trata el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018. Para tal efecto, (i) el proyecto deberá haber obtenido declaratoria de importancia estratégica por parte del Consejo de Gobierno Distrital, de conformidad con las Leyes 819 de 2013 y 1483 de 2011, según el caso; (ii) el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal - CONFIS deberá autorizar la asunción de obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras, en cumplimiento del Decreto Distrital 714 de 1996; (iii) el Concejo de Bogotá, D.C. deberá autorizar mediante Acuerdo la asunción de obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras, de conformidad con el Decreto Ley 1421 de 1993 y las normas indicadas anteriormente. La SDH coordinará las actividades necesarias para presentar el proyecto de acuerdo ante el Concejo de Bogotá, D.C.

 

3.5.2.9. En los demás casos en que no se requiera del desembolso de recursos públicos de las entidades distritales, el proyecto será presentado al Consejo de Gobierno Distrital, quien emitirá recomendaciones para su continuidad.

 

Aquellas etapas que no constituyan prerrequisito para adelantar procedimientos subsiguientes de acuerdo con la normativa vigente podrán adelantarse en forma simultánea.

 

3.6. Criterios para la contratación con precalificación y sin precalificación

 

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo 15 de la Ley 1882 de 2018, las entidades distritales podrán contratar los proyectos a través del sistema de precalificación, consistente en integrar un listado limitado de oferentes mediante convocatoria pública, quienes serán los únicos habilitados para la presentación de las ofertas en el proceso de selección.

 

Para los proyectos cuyo costo estimado sea superior a setenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (70.000 SMMLV) las entidades distritales podrán utilizar el sistema de precalificación según lo previsto en los artículos 2.2.2.1.4.5 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

El sistema de precalificación podrá ser utilizado a juicio de la entidad distrital, entre otros, en los siguientes casos:

 

a) Cuando resulte conveniente por las características técnicas del proyecto.

 

b) Cuando revista especial complejidad el manejo de los riesgos que hayan de transferirse al inversionista privado.

 

c) Cuando las características del proyecto hagan especialmente aconsejable la consulta de los elementos de este al mercado potencial.

 

En los sistemas de precalificación, el inicio formal del proceso de selección se produce con posterioridad al llamado para la conformación de la lista de posibles oferentes y con la integración de la lista de precalificados, y requiere de la expedición del acto administrativo de apertura del respectivo proceso de selección y la publicación del pliego de condiciones definitivo.

 

Para la conformación de la lista de precalificados se deberán definir los requisitos habilitantes de los interesados de conformidad con las normas aplicables a la contratación pública. La evaluación y verificación del cumplimiento de los requisitos se somete a los mismos criterios establecidos para los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a los principios de transparencia, publicidad, al deber de selección objetiva, a la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, entre otros criterios.

 

3.7. Mecanismos de interlocución con el mercado

 

La estructuración de los proyectos podrá continuar de forma simultánea a los trámites destinados a la conformación de la lista de precalificados de manera tal que se lleve el proyecto a la información mínima requerida en la etapa de factibilidad, de conformidad con las normas que regulan la materia.

 

A partir de la conformación de la lista de precalificados en los términos definidos en la Ley 1508 de 2012, el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 y, en atención al contenido de las bases de la precalificación o invitación a conformar la misma, las entidades distritales podrán realizar procedimientos tendientes a lograr la participación activa de los precalificados y demás interesados en la realización de estudios, ajustes o modificación a los documentos que sustentan el proyecto en los componentes técnico, legal y financiero, que se requieran de acuerdo con las características, complejidad y tamaño del proyecto.

 

En particular, la entidad distrital podrá definir las reglas para la contratación de estudios complementarios en los términos de que trata el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, para lo cual se deberán tener en cuenta los siguientes criterios:

 

a) Los estudios complementarios de que trata el artículo 2.2.2.1.4.5. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 deberán ser sufragados por los interesados que concurran a dicha posibilidad, en virtud de los estudios que defina la entidad.

 

b) La entidad podrá complementar la información que conforma el proyecto con estudios o análisis adicionales a través de los mecanismos que estime pertinentes en aras de la mejor estructuración del proyecto, en el marco del cumplimiento de la normatividad aplicable a la materia.

 

Las entidades distritales también podrán implementar metodologías de diálogo competitivo o similares con participación de los precalificados, con miras a lograr el mejoramiento de las condiciones de ejecución del proyecto, en los términos permitidos en el ordenamiento jurídico vigente.

 

3.8. Apertura de los procesos de selección

 

Para la apertura de los procesos de selección para la contratación de proyectos de APP de iniciativa pública, las entidades distritales deberán contar con la totalidad de la información de que trata el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, el artículo 2.2.2.1.4.4. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 y demás normas aplicables.

 

De igual forma, las entidades distritales deberán contar con las autorizaciones y aprobaciones referidas en la presente directiva, en la Ley 1508 de 2012, su reglamentación y demás normatividad aplicable.

 

A título ilustrativo, en armonía con lo expuesto en el numeral 3 de la presente directiva, se incluye el Anexo No. 2 “Flujograma proyectos APP de iniciativa pública”.

 

4. APP DE INICIATIVA PRIVADA

 

4.1. Definición de la entidad distrital concedente encargada de tramitar la APP

 

La entidad distrital receptora del proyecto de APP de iniciativa privada deberá inicialmente verificar si es competente para el estudio de viabilidad de la propuesta. De presentarse una propuesta de APP de iniciativa privada ante una entidad distrital que resulte no competente para conocer de la misma, ésta deberá remitirla dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción, a la entidad distrital competente, para su estudio y evaluación.

 

En caso de que el proyecto de APP de iniciativa privada pueda corresponder a las competencias de dos o más entidades distritales o que hubiere alguna duda sobre el alcance de las competencias de la entidad distrital destinataria de una iniciativa privada de APP, las mismas entidades consultarán a la Secretaría Jurídica Distrital para definir la entidad concedente.

 

La anterior decisión será adoptada en virtud del principio de coordinación entre autoridades administrativas y, en particular, entre entidades que conforman la organización administrativa distrital.

 

4.2. Recepción y registro de los proyectos

 

Definida la competencia de la entidad distrital encargada del trámite del respectivo proyecto de APP de iniciativa privada, ésta será la encargada de realizar la inscripción en el RUAPP del DNP, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.1.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

Las entidades distritales se encargarán de adoptar las medidas necesarias para evitar la duplicidad de inscripciones, así como de realizar la actualización y depuración de eventuales inscripciones anteriores, agotando los procedimientos a que hubiere lugar, así como de actualizar en el RUAPP la etapa en la cual se encuentran los proyectos a su cargo.

 

La SDP será informada previamente a la inscripción de los proyectos en el RUAPP e implementará las actuaciones para evitar la duplicidad.

 

Asimismo, la SDP realizará las gestiones necesarias con las autoridades del orden nacional responsables de la administración del RUAPP, para generar mecanismos tendientes a que la información que repose en dicho registro sobre los proyectos presentados ante autoridades distritales se encuentre permanentemente actualizada. Cualquier cambio en la etapa del proyecto, deberá ser registrado por la entidad concedente en el RUAPP del DNP.

 

4.3. Evaluación de los proyectos en etapa de prefactibilidad

 

La entidad distrital competente deberá llevar a cabo el proceso de evaluación de la propuesta de APP de iniciativa privada en todas y cada una de las etapas previstas por la Ley 1508 de 2012 y sus modificaciones incluidas en las Leyes 1753 de 2015 y 1882 de 2018, así como en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

Para la etapa de prefactibilidad, la entidad debe analizar en primer lugar si el proyecto es de interés público. Las entidades distritales deberán pronunciarse con celeridad para proceder al rechazo de las APP de iniciativa privada en el caso de los proyectos que no sean consistentes con el Plan Distrital de Desarrollo. Cuando la iniciativa se vaya a rechazar o se considere fallida deberá presentarse al Comité de APP de que trata a presente directiva, antes de su comunicación al respectivo Originador.

 

Con todo, la entidad distrital competente deberá tener siempre en consideración que el rechazo de una APP de iniciativa privada produce la consecuencia de que se priorice para el estudio la APP de iniciativa privada que se haya radicado sobre el mismo proyecto en el orden cronológico subsiguiente. De conformidad con el artículo 2.2.2.1.5.3. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, una APP de iniciativa privada versa sobre un mismo proyecto cuando comparte infraestructura física, estructura de ingresos u otros elementos que hagan inviable su implementación simultánea o coexistencia con el proyecto que se compara.

 

En caso de que la propuesta sea de interés público, se verificará el cumplimiento de los requisitos señalados en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, así como lo dispuesto en los artículos 2.2.2.1.5.1 al 2.2.2.1.5.4 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

4.4. Mecanismos de verificación de la coherencia del proyecto con el Plan Distrital de Desarrollo

 

Para determinar el interés del Distrito Capital en el trámite de un proyecto de APP de iniciativa privada, durante la etapa de prefactibilidad se deberá constatar la coherencia del proyecto con los objetivos del Plan Distrital de Desarrollo, pudiéndose presentar uno de los siguientes eventos:

 

4.4.1. Inclusión del proyecto en el Plan Distrital de Desarrollo. Se deberá examinar la consistencia técnica del proyecto, la integración de sus elementos, la confiabilidad de la información incluida en los documentos de la APP de iniciativa privada, las características del Originador, entre otros elementos, para definir el interés de la entidad distrital.

 

4.4.2. Consistencia del objeto de la iniciativa privada con el Plan Distrital de Desarrollo sin que el mismo esté incluido explícitamente. Cuando el proyecto no esté previsto en el Plan Distrital de Desarrollo, pero sea armónico con sus objetivos, se verificará lo señalado en el numeral anterior.

4.4.3. Contradicción del proyecto con el Plan Distrital de Desarrollo o inconsistencia con sus objetivos. En este caso, la entidad distrital destinataria de la APP de iniciativa privada efectuará el rechazo con celeridad.

 

De existir dudas sobre la coherencia entre el proyecto y el Plan Distrital de Desarrollo, la entidad distrital competente para la APP de iniciativa privada las someterá a consideración de la SDP, quien deberá emitir concepto en un plazo no superior a diez (10) días hábiles contados a partir de su radicación.

 

En el caso de que el proyecto de APP de iniciativa privada requiera desembolsos de recursos públicos, la entidad distrital concedente deberá validar con la SDH que exista espacio fiscal para el proyecto. Si se determinare que no existe espacio fiscal, deberá informarse esta situación al Comité de APP, en el cual se formularán las recomendaciones sobre la continuación o el rechazo del proyecto.

 

Concluidos los análisis de la etapa de prefactibilidad por parte de la entidad distrital concedente, esta deberá presentar a la SDP la información establecida en la Resolución 1464 de 2016 expedida por el DNP, en desarrollo del artículo 206 de la Ley 1753 de 2015, antes de la presentación del proyecto en el Comité de APP.

 

La entidad cabeza del sector administrativo de coordinación al que pertenezca la entidad concedente solicitará a la SDP citar al Comité de APP de que trata la presente directiva, en el cual el funcionario representante de dicha cabeza de sector presentará el proyecto.

 

La entidad concedente informará al originador sobre su decisión de otorgar el paso a factibilidad o de rechazar la iniciativa, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición del Acta del Comité de APP que contenga tal recomendación. Esta decisión será actualizada por la entidad concedente en el RUAPP del DNP.

 

En caso de que al proyecto se le haya otorgado el paso a factibilidad, en el acto administrativo correspondiente, la entidad concedente fijará las condiciones y el plazo en las cuales se debe desarrollar tal etapa, y le solicitará al Originador, el cronograma de las actividades a desarrollar, el cual deberá ser entregado dentro de los siguientes quince (15) días calendario a su requerimiento, para su análisis y aprobación.

 

4.5. Evaluación de los proyectos en etapa de factibilidad          

 

Para efectos de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 y en el artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, la entidad distrital deberá asegurarse de que el requerimiento de los estudios al Originador de la APP de iniciativa privada permita el cumplimiento de las normas sobre planeación contractual mencionadas.

 

La entidad distrital concedente deberá dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 90, 113 y 116 de la Ley 1955 de 2019, según corresponda.

 

Así mismo, la entidad distrital concedente deberá confirmar que la información y documentación suministrada por el Originador sea completa e idónea en todos sus componentes, para lo cual podrá soportarse en conceptos, opiniones, análisis o el acompañamiento de terceros en las distintas alternativas permitidas en el ordenamiento jurídico. La modalidad de selección de los contratos respectivos se someterá a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 7 de la Ley 1882 de 2018.

 

Para estos efectos, se podrán implementar los mecanismos de colaboración y coordinación interinstitucional de que trata la presente directiva.

 

De conformidad con lo señalado por el parágrafo 2 del artículo 113 de la Ley 1995 de 2019, para la presentación de proyectos de las iniciativas privadas, por parte de entidades territoriales al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando haya lugar a ello, se deberá contar con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas del orden nacional. En aplicación de lo establecido en el artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, las entidades distritales deberán conformar un comité o consejo asesor integrado por funcionarios que posean conocimientos técnicos, financieros y jurídicos, con el propósito de que emitan concepto con relación a la evaluación de la APP de iniciativa privada, antes de la remisión de la respuesta al Originador del proyecto.

 

4.6. Aprobaciones

 

4.6.1. Previo a decidir sobre la viabilidad o rechazo del proyecto de APP de iniciativa privada en etapa de factibilidad, la entidad distrital concedente del proyecto deberá contar con las siguientes aprobaciones y validaciones:

 

4.6.1.1. Aprobación del proyecto por la entidad u órgano cabeza del sector administrativo de coordinación en caso de que se pacte la retribución por etapas contemplando unidades funcionales de infraestructura, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.1.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

4.6.1.2. Inscribir el proyecto en el Banco Distrital de Programas y Proyectos administrado y operado por la SDP, de conformidad con el Decreto Distrital 449 de 1999.

 

4.6.1.3. Obtener, por parte de la SDP, un concepto de la ficha del proyecto inscrito por la entidad concedente, de conformidad con el Decreto Distrital 449 de 1999, en concordancia con el literal g) del artículo 32 del Decreto Distrital 016 de 2013.

 

4.6.1.4. Analizar amenazas y vulnerabilidades para identificar condiciones de riesgo de desastre, de acuerdo con el artículo 2.2.2.1.7.4. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

4.6.2. Para las aprobaciones relacionadas con los artículos 2.2.2.1.6.1 y siguientes, y 2.2.2.1.7.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, las entidades distritales deberán surtir las siguientes etapas:

 

4.6.2.1. Si el proyecto requiere desembolsos de recursos públicos, se deberá validar con la SDH que el proyecto cuente con la disponibilidad para comprometer vigencias fiscales futuras.

 

4.6.2.2. Presentar el proyecto al Comité de APP.

 

4.6.2.3. En todos los casos, la entidad distrital concedente remitirá a la SDP el borrador de la minuta contractual del proyecto, la matriz de riesgos y el documento técnico del proyecto que contenga un resumen de la estructuración. Con base en esta información, la SDP emitirá concepto sobre la adecuación del contrato a la política de riesgo contractual del Estado, de conformidad con el inciso 2 del artículo 18 del Decreto Nacional 423 de 2001 y los lineamientos generales de riesgos de los documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001 y los demás que desarrollen la materia.

 

4.6.2.4. Con el fin de asegurar que el proyecto sea consistente con el principio de sostenibilidad fiscal, la entidad distrital concedente deberá presentar a la SDH la información contenida en el Anexo No. 1 de la presente Directiva y deberá evaluar las recomendaciones emitidas.

 

4.6.2.5. La entidad distrital concedente deberá obtener la aprobación de la valoración de las obligaciones contingentes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público MHCP-, de conformidad con lo establecido en la Ley 448 de 1998, el Decreto Nacional 423 de 2001, el Decreto Único Reglamentario Sector Hacienda y Crédito Público 1068 de 2015, la Ley 1508 de 2012, el Decreto Único Reglamentario Sector Planeación Nacional 1082 de 2015, la Ley 1940 de 2018, el artículo 90 de la Ley 1955 de 2019, o las que hagan sus veces, en caso de que hubiere lugar a ello. Cuando se haya realizado la validación financiera según lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 y el parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018 el proyecto será remitido al MHCP, cuando haya lugar a ello. 4.6.2.6. Una vez obtenida la aprobación de la valoración de obligaciones contingentes, la SDP emitirá concepto previo sobre la justificación de utilizar el mecanismo de APP como una modalidad para la ejecución del proyecto, con base en la información remitida por la entidad distrital concedente de conformidad con los parámetros definidos por el DNP mediante Resolución 3656 de 2012 ("Metodología del Comparador Público Privado") y según lo establecido en el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 y en  el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.6.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015. Tratándose de proyectos cofinanciados por la Nación o sus entidades descentralizadas, el DNP deberá ser quien expida este concepto previo.

 

4.6.2.7. Cuando se requiera de la autorización de vigencias futuras, la entidad distrital concedente remitirá a la SDP los estudios requeridos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 y su reglamentación. Los representantes legales de las entidades distritales competentes certificarán la veracidad, autenticidad y consistencia del contenido de los estudios soporte de los proyectos, incluyendo manifestación expresa respecto de que la información suministrada se encuentra actualizada y corresponde a los estudios y análisis aprobados por la entidad. La SDP emitirá su aprobación en cumplimiento de lo previsto en el literal e) del artículo 2.6.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015.

 

4.6.2.8. Cuando se requiera del desembolso de recursos públicos de las entidades distritales, deberán agotar los trámites de que trata el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018. Para tal efecto, (i) el proyecto deberá haber obtenido declaratoria de importancia estratégica por parte del Consejo de Gobierno Distrital, de conformidad con la Ley 819 de 2013 y la Ley 1483 de 2011 según el caso; (ii) el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal Distrital CONFIS, deberá autorizar la asunción de obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras, en cumplimiento del Decreto Distrital 714 de 1996; (iii) el Concejo de Bogotá, D.C., deberá autorizar mediante acuerdo distrital la asunción de obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras, de conformidad con el Decreto Ley 1421 de 1993 y las normas indicadas anteriormente. La SDH coordinará las actividades necesarias para presentar el proyecto de acuerdo ante el Cabildo Distrital.

 

4.6.2.9. En los demás casos en que no se requiera del desembolso de recursos públicos de las entidades distritales, el proyecto será presentado al Consejo de Gobierno Distrital, quien emitirá recomendaciones para su continuidad.

 

Aquellas etapas que no constituyan prerrequisito para adelantar procedimientos subsiguientes de acuerdo con la normativa vigente podrán adelantarse en forma simultánea.

 

4.7. Criterios para el arreglo final de condiciones

 

Para efectos del desarrollo del proceso de selección que se derive del trámite de las APP de iniciativa privada con desembolsos de recursos públicos, las reglas definidas en el mismo. establecerán la procedencia de la bonificación de puntaje al Originador de que trata el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo 38 de la Ley 1753 de 2015, en concordancia con el artículo 2.2.2.1.5.10 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

 

De igual forma, en el proceso de selección que se derive del trámite de las APP de iniciativa privada sin desembolsos de recursos públicos, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012 y el artículo 2.2.2.1.5.10 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, se determinarán las reglas aplicables al ejercicio del incentivo de mejorar la oferta que se le otorga al Originador. En ningún caso podrá condicionarse o limitarse el otorgamiento de este incentivo en el pliego de condiciones.

 

A título ilustrativo, en armonía con lo expuesto en el numeral 4 de la presente directiva, se incluye el Anexo No. 3 “Flujograma proyectos APP de iniciativa privada”.

 

4.8. Llamado público a la presentación de proyectos      

 

Las entidades distritales podrán incentivar a inversionistas y empresas a la presentación de APP de iniciativa privada a través de la identificación pública de necesidades o proyectos en fase conceptual. Este llamado público no será condición previa para el trámite de las APP de iniciativa privada que sean presentadas a las entidades distritales y no implicará excepción o alcance alguno a la normatividad aplicable a las APP. Para estos efectos y en aras de asegurar la pertinencia de las APP de iniciativa privada por parte de los Originadores, la entidad distrital respectiva hará pública la siguiente información a título meramente ilustrativo:

 

a) Descripción de la necesidad a satisfacer.

 

b) Objeto del proyecto.

 

c) Identificación conceptual de eventuales ingresos.

 

d) Características o especificaciones especiales que deban cumplir los proyectos cuya inclusión sea relevante para la entidad distrital en aras del cumplimiento de políticas o estándares definidos previamente.

 

e) Otra información que pueda ser usada por el mercado para la preparación de los proyectos en Etapa de Prefactibilidad.

 

Se entiende que dicha identificación pública y la de la información y documentación que la sustenta no constituye compromiso alguno de trámite o aceptación de la APP de iniciativa privada por parte de la entidad distrital, lo cual será informado al público y a los potenciales inversionistas interesados por parte de la entidad distrital respectiva.

 

La información contenida en el llamado público a presentar proyectos de APP de iniciativa privada deberá contar con el concepto previo de la SDP, el cual deberá ser rendido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud por parte de la entidad distrital respectiva.

 

5. ASPECTOS COMUNES

 

De conformidad con las definiciones establecidas por la Ley 1508 de 2012 y su reglamentación, las APP de iniciativa pública y de iniciativa privada comparten los siguientes elementos esenciales:

 

a) Son instrumentos que implican la vinculación de capital privado.

 

b) Tienen por objeto la provisión de bienes públicos y servicios relacionados con los mismos.

 

c) Involucran la retención y transferencia de riesgos entre las partes.

 

d) Los mecanismos de retribución del inversionista privado están relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura.

 

e) Se desarrollan a través de contratos estatales.

 

f) Los contratos bajo el esquema de APP implican su financiación con los recursos obtenidos por el inversionista privado, con independencia de la fuente de pago de la retribución.

 

g) Las actividades objeto de los contratos bajo el esquema de APP involucran la operación y mantenimiento de la infraestructura.

 

La entidad distrital competente deberá identificar en las APP de iniciativa pública y de iniciativa privada que se sometan a su consideración, la forma cómo se integran en el proyecto los elementos mencionados. En caso de duda sobre la presencia de alguno o algunos de los elementos arriba identificados, la entidad distrital competente deberá documentar la verificación de la existencia o ausencia del elemento en cuestión, lo cual podrá realizar directamente o acudiendo a asesores expertos.

 

5.1. Reportes de información

 

Las entidades distritales que adelanten la estructuración de proyectos de APP de iniciativa pública y la evaluación de proyectos de APP de iniciativa privada, deberán enviar a la SDP un reporte dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la finalización de cada trimestre calendario, en el cual deberá incluirse la información del estado en que se encuentran y los avances de los proyectos de APP a su cargo en el respectivo trimestre. La SDP podrá solicitar la información adicional que estime pertinente a las entidades distritales concedentes.

 

La SDP expedirá la metodología y documentos de apoyo en los cuales las entidades distritales competentes deberán consignar la información necesaria.

 

En la ejecución de los contratos bajo el esquema de APP de iniciativa pública y de iniciativa privada, las entidades distritales deberán reportar a la SDH la información de seguimiento de las obligaciones contingentes de que trata el Decreto Nacional 423 de 2001, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la finalización de cada año Calendario, o siempre que se identifique la ocurrencia de un evento de riesgo que pueda generar un impacto adverso sobre las finanzas distritales. La SDH podrá solicitar la información adicional que estime pertinente a las entidades distritales concedentes.

 

5.2. Preparación institucional para la supervisión de la ejecución de los contratos bajo el esquema de APP

 

5.2.1. Decisiones y gestiones preparatorias

 

La supervisión y seguimiento a la ejecución de contratos bajo el esquema de APP suponen la necesidad de fortalecer las competencias de las entidades distritales contratantes en aspectos técnicos, legales y financieros propios del proyecto y del contrato que se suscriba.

 

Por lo tanto, antes del inicio del proceso de selección para la ejecución del contrato bajo el esquema de APP, las entidades distritales deberán realizar un diagnóstico sobre la situación de su organización interna, planta de personal, procesos, procedimientos, entre otros aspectos de la administración, con el fin de determinar las necesidades organizacionales que implica la supervisión y el seguimiento a la ejecución de los proyectos bajo el esquema de APP. Lo anterior, puesto que se trata de contratos de largo plazo que requieren capacidades institucionales especiales en materia técnica, legal, de gestión de proyectos, seguimiento de riesgos y financiera.

 

Para efectos de lo anterior, la entidad distrital respectiva coordinará las actuaciones de diagnóstico, reestructuraciones, modificaciones de planta de personal u otras medidas requeridas con la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

 

5.2.2. Fortalecimiento de supervisión

 

Para efectos de la supervisión sobre los contratos que se celebren bajo el esquema de APP y el seguimiento en general que sobre su ejecución las entidades distritales dispongan con relación a los mismos, se deberán tener en cuenta los siguientes criterios:

 

5.2.2.1. Integración con la interventoría. De manera previa a la contratación de las interventorías de los contratos bajo el esquema de APP, las entidades distritales deberán definir procesos y procedimientos internos de seguimiento a la ejecución contractual de forma coordinada que integren las funciones de la entidad y de la interventoría, a efectos de incluir lo respectivo en las minutas contractuales de ésta última y, de ser el caso, del propio contrato bajo el esquema de APP.

 

5.2.2.2. Conformación de equipos de gestión de proyecto y coordinación interinstitucional. Las entidades distritales contratantes de proyectos bajo el esquema de APP deberán preparar las acciones de coordinación interinstitucional necesarias para la ejecución normal de los proyectos de manera previa a la adjudicación de los contratos.

 

5.2.2.3. Gestión de riesgos retenidos. Con respecto a los riesgos retenidos por parte de las entidades distritales contratantes de proyectos bajo el esquema de APP, además del cumplimiento de las obligaciones y funciones propias del manejo de obligaciones contingentes de las entidades estatales de conformidad con lo regulado en la Ley 448 de 1998, el Decreto Nacional 423 de 2001, el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 y el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, las entidades diseñarán y ejecutarán planes de prevención, mitigación y gestión de riesgos contractuales, para lo cual observarán los lineamientos impartidos por la Secretarías Distritales de Hacienda y de Planeación.

 

6. VIGENCIA Y DEROGATORIAS

 

La presente directiva distrital rige a partir de su fecha de expedición y deja sin efectos la Directiva No. 003 del 14 de marzo de 2019 expedida por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y todas las demás que le sean contrarias, constituyéndose en la única directiva distrital aplicable a las APP de que trata la Ley 1508 de 2012 y demás normas que la modifican, complementan y reglamentan.

 

Cordialmente,

 

ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO

 

Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.

 

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

 

Secretaria Jurídica Distrital

NOTA: Ver Anexos.

Anexo No. 1. Verificación de requisitos para proyectos en etapa de factibilidad.

Anexo No. 2. Flujograma proyectos APP de iniciativa pública.

Anexo No. 3. Flujograma proyectos APP de iniciativa privada.

 

Proyectó: Jean Philippe Pening Gaviria - Asesor Despacho Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.

Revisó: Ana Lucy Castro - Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos - SJD

Alexandra Navarro Erazo - Directora Distrital de Política e Informática Jurídica - SJD

Aprobó: Gloria Edith Martínez Sierra - Subsecretaria Jurídica - SJD