RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO  2201833521 DE 2018

 

 

Señor HERMANN CORTÉS GUTIERREZ

 

Radicado: 1-2018-26939

 

Asunto: Respuesta derecho de petición de consulta.

 

Cordial Saludo:

 

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto mediante la cual la doctora Diana María Cuadros Calderón en calidad de Subdirectora de Políticas de Desarrollo Urbano y Territorial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio traslada su solicitud de concepto sobre la normatividad urbanística aplicable a modificaciones de licencias vigentes en el marco del Decreto Distrital 364 de 2013.

 

Al respecto, se procede a la valoración del tema, acorde con las competencias asignadas a esta Dirección en el Decreto Distrital 016 de 2013. Cabe advertir que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

 

Los interrogantes planteados son los siguientes:

 

1.  ¿Las modificaciones de licencias vigentes deben resolverse con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición?

 

El artículo 35 de la Ley 1796 de 2016 en relación con la modificación de licencias vigentes señala que “Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición”.

 

Por su parte, el Decreto Nacional 1077 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 1203 de 2017, respecto de la modificación de licencias vigentes establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.1.1.1 Licencia urbanística. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes.

 

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.

 

El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismo resistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se hayan cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma.

 

Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia respectiva.

 

Parágrafo 1°. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones.

 

Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma. Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública. (…)” (Negrilla fuera del texto original)

 

En coherencia con las normas en mención, en concepto de esta Dirección es posible concluir que la modificación de una licencia vigente se resuelve con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición.

 

2. Un (sic) licencia vigente con fundamento en el MEPOT (Decreto 363 (sic) de 2013) que haya sido modificada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, debía modificarse con base en esa misma norma; habida cuenta, que como ya se indicó, en el auto de fecha 27 de marzo de 2014, proferido dentro de la acción pública de nulidad No. 2013-00624-00, mediante el cual, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el Decreto 364 de 2013, no se incluyó disposición en contrario?

3.  (…) Una licencia vigente expedida con base en el MEPOT (Decreto 363 (sic) de 2013) podría ser objeto de modificación?

4.  Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa ¿Con base en qué norma se podía modificar una licencia vigente expedida con base en el MEPOT (Decreto 263 (sic) de 2013)?

 

Para dar respuesta a estos interrogantes es preciso tener en consideración que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, la suspensión provisional del acto administrativo afecta su eficacia, situación que en los términos del numeral 1 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 conlleva la pérdida de su obligatoriedad, por lo cual no podrá ser exigido su cumplimiento. Esto significa que la suspensión “impide su ejecución pero bajo la institución en comento no se desvirtuará su existencia ni su validez. En este sentido, una norma suspendida no pierde su vigencia por el solo hecho de su suspensión. 1 ”

 

En otras palabras el acto administrativo existe en el ordenamiento jurídico, pero la administración pierde toda competencia para hacer exigible su cumplimiento ya que la suspensión provisional, como lo ha reconocido el Consejo de Estado2 , busca la cesación de los efectos que se estén produciendo o que pueden llegar a producirse, con el fin de evitar que se consolide el daño al particular.

 

De acuerdo con lo explicado, puede concluirse que la suspensión provisional no afecta la vigencia del acto, por lo cual este se mantiene en el ordenamiento jurídico, pero si afecta su eficacia, siendo imposible para la administración exigir su cumplimiento. También que la finalidad de la suspensión provisional es evitar que se produzca o continúen produciendo efectos, razón por la cual ni la decisión de nulidad de un acto administrativo o su suspensión provisional pueden afectar situaciones particulares consolidadas durante la vigencia del acto suspendido o anulado.

 

Este último aspecto reviste especial interés para dar respuesta a los interrogantes planteados, toda vez que es preciso identificar las condiciones en las cuales es procedente aplicar el Decreto Distrital 364 de 2013 a situaciones consolidadas o definidas antes de la suspensión provisional de sus efectos.

Para comprender o determinar el alcance del concepto “situación jurídica consolidada”, es ilustrativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, pues si bien los extractos jurisprudenciales citados a continuación no hacen referencia expresa a los actos administrativos, sino a las leyes, pueden ser tomados en general para el análisis propuesto.

 

En este sentido, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política:

 

“(…) Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” (Subrayado fuera del texto original)

 

Frente a la aplicación del artículo en mención, la Corte Constitucional en Sentencia C-529 de 1994 determinó que:

 

“(…) el artículo 58 de la Constitución ampara los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y expresa que ellos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

 

La norma se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas. Estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

 

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia.” (Subrayado fuera del texto original)

 

Posteriormente en Sentencia C-168 de 1995 manifestó que:

 

“(…) El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58 (…)

 

Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. (…)

 

El concepto de derecho adquirido ha sido tema de reflexión de innumerables tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa noción a la de mera expectativa. Por vía de ilustración, resulta pertinente aludir a algunos, bien significativos. Veamos:

 

Para Louis Josserand "Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad ... Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los 'castillos en el aire': tales como las 'esperanzas' que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad" (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.).

 

Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél "que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente" y, expectativa, "es una esperanza no realizada todavía"; por tanto, "los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto", y consideran que "la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa".(Lecciones de Derecho Civil. Tomo I)

 

Merlín define los derechos adquiridos como "aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no puede ya quitarnos aquél de quien los tenemos". Toda otra ventaja no es más que un interés o expectativa que no nos pertenece y la ley puede quitarnos la esperanza de adquirirla, definición reproducida con ligeras variantes por casi todos los autores, y que según Luis Claro Solar "tiene el inconveniente de no poderse aplicar en todos los casos pues hay derechos que no figuran en nuestro patrimonio, como los derechos políticos y los derechos constitutivos de la persona; y hay facultades que no pueden sernos quitadas por nadie y que, sin embargo, no constituyen derechos adquiridos en el sentido que debemos dar a estas expresiones. Pero en el fondo todas las definiciones están de acuerdo en esta idea capital: los derechos adquiridos son las facultades legales regularmente ejercidas y las expectativas aquellas facultades no ejercidas en el momento del cambio de legislación". (Explicaciones de Derecho Civil Chileno Comparado. Tomo I. págs 64 y ss)

 

Por otra parte, Bonnecase considera que la noción clásica del derecho adquirido debe sustituirse por la de "situación jurídica concreta" y a su turno, la noción de expectativa debe ceder el puesto a la de "situación jurídica abstracta"; la primera, es derecho adquirido y la segunda, es expectativa. "Por la noción de situación jurídica abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno, respecto de una ley determinada"; y la situación jurídica concreta, "es la manera de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución", y sobre esta última señala que "constituyen el campo sobre el cual no puede tener efecto la nueva ley". (Elementos de Derecho Civil. Tomo I. págs. 194 y ss)

 

Fiore define el derecho adquirido como "el derecho perfecto, aquél que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado enteramente antes de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva", y agrega, que "lo pasado, que queda fuera de la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una disposición de la antigua ley antes vigente". (De la Irretroactividad e Interpretación de las leyes).

 

Gabba sostiene que "es adquirido todo derecho que entra inmediatamente a formar parte del patrimonio de quien lo ha adquirido, la consecuencia de un acto idóneo y susceptible de producirlo, en virtud de la ley del tiempo en que el hecho hubiere tenido lugar, aunque la ocasión de hacerlo valer no se presentase antes de la publicación de una ley nueva relativa al mismo, y por los términos de la ley bajo cuyo imperio se llevará a cabo". (Teoría de la retroactividad de la ley. Vol. I. 1991)

 

En la obra titulada "Cours de Droit Civil Francais. Introd", afirma Beudant, que "es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas constituyen un derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual se relacionan".

 

Por "derechos adquiridos hay que entender las facultades legales regularmente ejercidas, y por expectativas o intereses las que no lo habían sido todavía en el momento del cambio de legislación", según lo sostienen Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade (Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil).

 

Julián Restrepo Hernández, tratadista colombiano, considera que "los derechos adquiridos son pues las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley".

 

La jurisprudencia Colombiana también ha sido copiosa en ese sentido. Sin embargo, sólo citaremos dos de sus pronunciamientos, que en nuestro criterio, recogen el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, el que ha sido reiterado con pequeñas variaciones no sustanciales.

 

"La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa ... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

 

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

 

Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona". (sent. diciembre 12 de 1974)

 

Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:

 

"Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder." (…)

 

Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador.

 

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.

 

(…) En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa” (Subrayado fuera del texto original)

 

Más recientemente mediante Sentencia C-242 de 2009 recordó que:

 

“(…) Los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.

 

(…) Las meras expectativas, consisten en probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad. En las meras expectativas, resulta probable que los presupuestos lleguen a consolidarse en el futuro. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

 

Atendiendo lo previsto por la Constitución y la jurisprudencia trascrita, el concepto de "situación jurídica consolidada" es entendido como aquella situación que no puede cambiarse o modificarse por constituir situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido por haber cumplido con las condiciones contempladas en la ley para su reconocimiento, y por lo mismo han reconocido a favor de sus titulares derechos que deben ser respetados.

 

Tratándose de modificación de licencias vigentes, en concepto de esta Dirección, las normas transcritas en el numeral 1 de este documento, así como los pronunciamientos de la Corte Constitucional, son claros en determinar que la licencia otorga derechos de construcción y desarrollo que deben ser respetados, situación en la cual ni la decisión de nulidad de un acto administrativo o su suspensión provisional puede afectar los derechos particulares adquiridos durante la vigencia del acto suspendido o anulado.

 

A su turno, nótese como el legislador determinó que para la modificación de una licencia vigente debe darse aplicación de las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición, estableciendo con claridad que la adquisición de derechos a la que refiere el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016 incluye el derecho a que la modificación sea estudiada con las mismas disposiciones aplicables al momento de la expedición del acto administrativo.

 

Esta posición jurídica fue reconocida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. mediante Concepto 16709 de 2014, en el cual se indicó:

 

“En este escenario, como el Decreto 364 de 2013 surtió efectos, en el supuesto de que el procedimiento administrativo concluyó y, en consecuencia, quedaron en firme los correspondientes actos administrativos, apreciamos que esos efectos se consolidaron y generaron situaciones particulares y concretas, razón por la cual, la decisión de suspensión no tendría la entidad de afectarlos.

 

De vieja data, el propio Consejo de Estado ha sostenido que la suspensión provisional de un acto administrativo no puede dirigirse a sus efectos ya consumados. De esta forma, se manifiesta el máximo tribunal de lo contencioso administrativo:

 

-"Por tanto, cuando el acto administrativo ha cumplido todo su efectos no es posible suspenderlo" (Sección Segunda, Providencia del 20 de abril de 1993, Exp. 7894)

 

-"La decisión de suspensión provisional no permite retrotraer situaciones al estado inicial" (Sección Tercera, Auto del 27 de enero de 2005, Exp. 27997)

 

Atendiendo esa jurisprudencia, fuerza concluir que la referenciada suspensión provisional mantiene incólume las actuaciones administrativas concluidas bajo la eficacia del Decreto 364 de 2013, máxime cuando esa decisión judicial:

 

(i) Sólo rige hacia el futuro (efectos ex nunc)

(ii) Se dirige contra un acto general, impersonal o abstracto

(iii) No se está adoptando dentro de un proceso de nulidad con restablecimiento del derecho

(iv)  No ataca situaciones y decisiones particulares y concretas ejecutoriadas

(v)  Trata exclusivamente sobre la suspensión del acto general (CPACA, art. 230, num. 3), mas no sobre la suspensión de "un procedimiento o actuación administrativa" (ibídem, num. 2), que -por lo demás- en este contexto, ya concluyó.”

 

Por lo anterior, como quiera que las licencias urbanísticas otorgan derechos al particular, una vez el acto administrativo es expedido y notificado por parte de la administración, se considera que es posible aplicar el Decreto Distrital 364 de 2013 a las licencias debidamente ejecutoriadas y a la modificación de licencias urbanísticas vigentes, salvo que la autoridad judicial competente determine una aplicación contraria en los términos a los que se refiere el artículo 2.2.5.1.1.1 del Decreto Nacional 1077 de 2015.

 

El presente pronunciamiento se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el marco de las competencias establecidas para esta Subsecretaría por el Decreto Distrital 016 de 2013, con fundamento en las cuales se emiten conceptos de carácter general, sin abordar asuntos particulares ni concretos.

 

Cordial saludo,

 

Miguel Henao Henao

 

Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos

 

Proyectó: Israel Mauricio Llache Olaya – Abogado Contratista SDP