RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

(Agosto 29)

Derogada por la Directiva Conjunta del Alcalde Mayor y la Sec. General 001 de 2010

Ver el Concepto de la Secretaría General 13 de 2007

Es interés de la Administración hacer un llamado a todas las entidades distritales para que cuando haya lugar, a través de sus oficinas jurídicas, previo análisis y decisión de sus Comités de Conciliación, instauren la acción de repetición, dando estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, la Ley 678 de 2001 y el Decreto 1214 de 2000. De forma tal que sea posible lograr la reparación patrimonial en el evento que una Entidad Distrital obtenga una condena judicial que ordene la reparación del daño antijurídico a un tercero, a causa de la acción dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.

Por tanto, para facilitar la labor de los Comités de Conciliación al adoptar una decisión respecto de la viabilidad de la Acción de Repetición y para que la actuación de los apoderados del Distrito Capital en este tipo de acciones sea eficaz al momento de aportar pruebas para la prosperidad de la misma, se imparten, por esta Directiva, las siguientes Directrices y Recomendaciones:

I. Procedencia de la Acción de Repetición.

II. Recomendaciones dirigidas a los Comités de Conciliación.

III. Recomendaciones dirigidas a los apoderados de las entidades distritales.

Es de mencionar que según lo dispuesto por la Ley 678 de 2001, que reglamenta el artículo 90 constitucional, en su artículo 4 señala que es deber para la entidades ejercitar la acción de repetición cuando "el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.". Adicionalmente, el artículo 2 de la misma Ley prevé que la acción de repetición "deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa hay dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial"

En complemento a las normas antes referidas, cabe citar la Sentencia C-832 de 2001, en la cual con relación a la procedencia de la Acción la Corte Constitucional señaló:

La cita anterior deja ver que son tres los requisitos que prevé la Ley 678 de 2001 para que proceda la acción de repetición, los cuales tienen que ser objeto de revisión y análisis por parte del Comité de Conciliación de cada una de las Entidades Distritales.

1. Los Comités de Conciliación deben atender las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por los jueces administrativos. Aplicación de la Circular 9973 de 2005 emitida por la Contraloría Distrital¹.

La jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo y la Constitucional² han establecido tres presupuestos que determinan la procedencia de la acción de repetición y los cuales deben ser verificados por los Comités de Conciliación de las Entidades Públicas:

1. Que una entidad pública haya sido condenada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reparar el daño antijurídico causado a un particular;

2. Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia  de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público;

3. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia o haya efectuado un pago en virtud de una conciliación o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos.

El Comité de Conciliación de las Entidades Distritales con el fin de verificar la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, tendrá en cuenta si el juez administrativo en el fallo estableció una de las presunciones de dolo o culpa grave consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en particular, desviación de poder, falta o falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en cuyo caso ese pronunciamiento es razón suficiente para establecer la existencia de ese presupuesto.

La directriz se funda en un pronunciamiento del Consejo de Estado, al considerar que: "es al juez del proceso de repetición a quien corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad como el Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición"³.

En el mismo sentido, el Contralor Distrital emitió la Circular 9973 de 2005 en la cual hace un llamado a los Comités de Conciliación de las Entidades Distritales para que acaten las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por el juez administrativo en los fallos condenatorios. Para el efecto cita un fallo dentro de una acción de cumplimiento que condena a un Comité de Conciliación de una Entidad del orden nacional a iniciar la acción de repetición contra el jefe de la entidad para la época en que ocurrieron los hechos.

Así las cosas, la Circular referida utiliza un ejemplo específico, que para generalizar su aplicación requiere que el fallo, de manera expresa, se refiera a la existencia de una presunción de dolo o culpa grave.

No obstante lo explicado, en los demás fallos que no hagan referencia expresa a la determinación de una presunción de dolo o culpa grave de un funcionario público, corresponderá a los Comités de Conciliación evaluar si existió conducta dolosa o gravemente culposa imputable a un servidor público. Así mismo, establecer que esa conducta causó un daño antijurídico a un tercero, entiéndase por daño antijurídico: la lesión a un interés jurídicamente tutelado, que la víctima no está en la obligación legal de soportar, o como aquel que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo.

2. Recomendaciones dirigidas a los Comités de Conciliación relacionadas con la determinación del sujeto pasivo de la acción de repetición y pruebas conducentes a demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público.

La revisión de algunos fallos proferidos en los procesos de acciones de repetición instauradas por el Distrito Capital permitió detectar falencias en materia probatoria y en la determinación del sujeto pasivo de la acción de repetición, para evitarlas se deben tener en cuenta los siguientes presupuestos:

1. Que una entidad pública haya sido condenada, lo cual se verifica con el fallo en sí mismo.

2. Para demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, no basta con la copia de la sentencia, ni en el evento que su contenido llegue a establecer una presunción de dolo y culpa grave, sino efectuar una evaluación de la conducta del servidor o exservidor público. Para ilustración del punto, se citan apartes de los fallos en relación con la demostración del dolo y la culpa grave:

Ahora bien, como se viene diciendo lo determinante en este tipo de acciones es si existió dolo o la culpa grave por parte del agente de la administración hecho este que no puede inferirse automáticamente por el solo hecho de la declaratoria de nulidad del acto administrativo sino que se requieren hacer una evaluación de la conducta de éste."⁵

En otra sentencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró:

"De las referidas providencias, se infiere con claridad que el hecho que determinó la condena para el Distrito Capital en el proceso de nulidad y restablecimiento no fue producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de los aquí demandados, o por lo menos dicha situación no fue probada, si bien, el acto acusado fue declarado nulo por falsa motivación, al respecto señala la Sala que el escaso debate probatorio aquí presentado, se limitó a las sentencias proferidas dentro de un proceso en el que no fueron parte los aquí demandados y frente al cual no tuvieron la oportunidad de defenderse."⁶

En el marco explicado, una vez establecida la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, corresponde a los Comités de Conciliación establecer que la actuación del servidor público involucrado, en efecto, tuvo una conexión determinante con el daño antijurídico que se demostró en el proceso judicial y que, por ende, fue la causa eficiente del detrimento patrimonial de la entidad pública al haber tenido que pagar la condena. Pues, como se ve, los fallos citados dejan ver que la sentencia por sí sola no es suficiente prueba.

Lo anterior significa, que se debe verificar que el servidor público contra quien se repite tenía funciones asignadas a su cargo, que guardaban estrecha relación con el trámite demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, su actuación resultó determinante en la causación del daño antijurídico alegado.

3.- Que se haya pagado una condena. En primera medida se demuestra con las órdenes de pago emitidas por el área financiera. Sin embargo vía jurisprudencial los jueces han revisado que el cumplimiento de la condena haya causado un detrimento patrimonial a la Entidad Pública, y que el pago no corresponda a una obligación de otra índole, caso en el cual no procedería la acción de repetición. Al respecto, se reitera lo señalado en la Directiva 9 del 24 de octubre de 2005, expedida por la Secretaría General, en el sentido que no procede la acción de repetición cuando se produce el pago del incentivo dentro de una acción popular.

Otro ejemplo de lo anotado, es el caso de una acción de repetición iniciada por un acuerdo conciliatorio, mediante el cual el Distrito pagó a un contratista el valor de unas obras efectivamente realizadas más el monto por concepto de intereses, en razón a que el interventor ordenó la ampliación de las mismas sin haber obtenido el certificado de registro presupuestal, el Juez Administrativo dio por terminado el proceso al considerar que: "lo que se imputa al demandado en este evento es que autorizó la adición de la obra sin certificado de disposición presupuestal y por tanto se reconoció al contratista la suma de $1.359.141,23 de intereses moratorios (...) en total el demandado pago el monto de los intereses moratorios debidamente actualizados, por lo que no se ve que la administración haya sufrido en forma alguna detrimento patrimonial".

Según el caso referido, se recomienda al Comité de Conciliación evaluar en cada evento si el pago de la condena representa un detrimento patrimonial para la entidad pública, pues como en el ejemplo, al contratista se le debía reconocer el valor de la obra realizada. Respecto de esta situación, es preciso analizar el pago de intereses moratorios, pues, tal suma sí constituye un detrimento patrimonial para la entidad y sobre esa suma cabe iniciar la acción de repetición, a menos que, como en el ejemplo, el interventor haya devuelto esa cantidad.

Se han dado fallos que guardan similitud con el citado y sobre los cuales los Comités de Conciliación de las entidades del Distrito han decidido la improcedencia de la acción de repetición, se trata de aquellas sentencias que reconocieron el vínculo laboral a contratistas y a su vez reconocieron el pago de prestaciones sociales, casos en los que el Comité estimó que no hubo detrimento patrimonial para la entidad toda vez que se requería ese personal independientemente de la forma en que se vinculó a la entidad.

De otra parte, a los Comités de Conciliación les corresponde verificar que la defensa del Distrito se haya atendido en forma diligente, es decir, que la condena no obedezca a caducidad de la acción o prescripción de los derechos demandados, errores en el aporte de pruebas o cualquier tipo de negligencia en la defensa que de lo contrario hubiera conducido al Juez a tomar decisiones favorables al Distrito Capital. Sin embargo, en la eventualidad anotada, proceden acciones de tipo disciplinario y fiscal respecto al apoderado y no una acción de repetición contra el apoderado.

En el evento en que, en una sesión del Comité de Conciliación se aplace la decisión frente a la procedencia de la acción de repetición, por falta de información sobre la actuación administrativa, es necesario efectuar el cómputo de la caducidad, de conformidad con lo señalado en la Directiva 10 del 4 de noviembre de 2005, emitida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor y, dejar constancia de la fecha en el acta, con el objeto de impedir que opere el fenómeno de la caducidad para instaurar la acción de repetición.

Una vez aceptada la demanda en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es imprescindible que el apoderado de la Entidad Distrital solicite el decreto y práctica de pruebas conducentes a la prosperidad de la acción.

Como ya se mencionó y ahora se reitera, el fallo no es suficiente para que por sí solo acredite que el funcionario contra el que se repite actuó de manera dolosa o gravemente culposa, por tanto, es necesario remitir al proceso pruebas autónomas que permitan el convencimiento del juez en tal sentido, pues, no se debe olvidar que la acción de repetición no es la extensión del proceso condenatorio, sino que es un nuevo proceso en el que el demandado tiene la oportunidad de ejercer por primera vez su defensa frente a la acusación de haber incurrido en una actuación calificada como dolosa o gravemente culposa.

Para el efecto se puede solicitar que se decreten y practiquen, las siguientes:

*Las pruebas documentales que fueron aportadas en el proceso que dio origen a la acción de repetición y que sirvieron para que el juez declarara la nulidad de un acto administrativo o la reparación de un daño derivado de la actividad administrativa, mediante la solicitud de traslado de pruebas.

*Testimonios de la parte que resultó beneficiaria de la condena en contra de una Entidad Distrital.

*Copia del manual de funciones en su aparte pertinente, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, de tal forma que sea posible al juez establecer la actuación dolosa o culposa del servidor público en el marco de las funciones a él asignadas.

*Certificación del tiempo de servicio y el cargo ocupado por el funcionario contra quien se repite.

*Indagar y remitir copias en el evento que se compruebe la existencia de un fallo adverso en un proceso disciplinario relacionado con la actuación administrativa demandada por la vía contenciosa.

*Para demostrar el pago de la condena judicial se aportan los recibos de pago de la misma, expedidos por el área financiera de la entidad correspondiente.

Espero que las anteriores directrices sean acatadas en su integridad, con el objeto de fortalecer la defensa judicial del Distrito Capital.

Atentamente,

La directriz impartida a los Comités de Conciliación, en el sentido de acatar las presunciones de dolo y culpa grave determinadas por el juez administrativo en las condenas judiciales, tiene su fundamento en pronunciamientos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Siendo relevante que uno de ellos sirvió de base para la expedición de la Circular 9973 de 2005 expedida por el Contralor Distrital.

En la Circular se cita textualmente el aparte de la sentencia⁷ proferida dentro de una acción de cumplimiento que solicitaba se ordenara al Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación dar aplicación a la Ley 678 de 2001 e iniciar la acción de repetición contra el Fiscal General de la Nación. El fallo de la Acción de Cumplimiento declaró la procedencia de la acción de repetición y ordenó al Comité de Conciliación dar cumplimiento a la norma, esto es, iniciar la acción de repetición.

En primer lugar el juez consideró procedente la acción de cumplimiento para perseguir la aplicación de la Ley 678 de 2001.

El juez administrativo citó textualmente la sentencia C-832 de 2001, en cuanto a los presupuestos requeridos para iniciar la acción de repetición: i) que una entidad pública haya sido condenada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público y, iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero dictada por el juez en su sentencia.

El juez se pronunció respecto de los ítems i) y iii), señalando que estaba demostrado que la entidad fue condenada y, aunque no aparecían los recibos de pago la Sala refirió que, ese era un presupuesto para la procedibilidad de la acción y constituye un fundamento de hecho y de derecho para contar el término de caducidad y por tanto no debatió su cumplimiento.

Ahora bien, el juez en relación con la conducta dolosa o gravemente culposa señaló que:

El caso antes referido fue objeto de recurso de apelación, resuelto por el Consejo de Estado⁸, aunque la sentencia confirmó el fallo de primera instancia contiene consideraciones adicionales en torno a la labor de los Comités de Conciliación y, además, solo con esta decisión de segunda instancia quedó ejecutoriado el fallo que sirve de ejemplo en la Circular 9973 de 2005 emitida por el Contralor Distrital. Por esa razón, a continuación, se citan apartes de interés extraídos de la sentencia que desató el recurso de apelación:

Las sentencias citadas, dejan ver que el Comité de Conciliación no puede apartarse del pronunciamiento del juez administrativo cuando establece en su fallo la existencia de una presunción de dolo o culpa grave. En el proceso comentado es claro que el fallador indicó en la sentencia que la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho, se debió a que la administración incurrió en violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, lo cual corresponde a la causal del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001.

Así las cosas, es claro, que el Comité de Conciliación no se puede abstener de iniciar la acción de repetición respecto de las condenas que hacen referencia expresa a una de las presunciones de dolo o culpa grave, consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

De otra parte, como bien lo señaló el Consejo de Estado en la segunda instancia, para la procedencia de la acción de repetición deben confluir los presupuestos de procedibilidad previstos en la ley y señalados por la jurisprudencia, con el objeto de racionalizar el uso de esta acción y, por tanto, si el juez en la condena no manifiesta en forma expresa una de las causales corresponde al Comité de Conciliación verificar la existencia de los presupuestos arriba señalados, previamente a tomar la decisión de instaurar una acción de repetición.