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  Directiva 6 de 2006 Alcalde Mayor
 
  Fecha de Expedición: 29/08/2006  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 29/08/2006  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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DIRECTIVA 006 DE 2006

(Agosto 29)

Derogada por la Directiva Conjunta del Alcalde Mayor y la Sec. General 001 de 2010

PARA:

SECRETARIOS DE DESPACHO; DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO; GERENTE DE LA UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS; DIRECTORES Y GERENTES DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS, INCLUIDAS LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, OFICIALES Y MIXTAS; DIRECTOR DE ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO; GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL DISTRITAL; ALCALDES LOCALES Y VEEDORA DISTRITAL.

DE:

ALCALDE MAYOR

ASUNTO:

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y FORTALECIMIENTO DE LA DEFENSA JUDICIAL EN LOS PROCESOS POR ACCIONES DE REPETICIÓN QUE ADELANTA EL DISTRITO CAPITAL.

Ver el Concepto de la Secretaría General 13 de 2007

Es interés de la Administración hacer un llamado a todas las entidades distritales para que cuando haya lugar, a través de sus oficinas jurídicas, previo análisis y decisión de sus Comités de Conciliación, instauren la acción de repetición, dando estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, la Ley 678 de 2001 y el Decreto 1214 de 2000. De forma tal que sea posible lograr la reparación patrimonial en el evento que una Entidad Distrital obtenga una condena judicial que ordene la reparación del daño antijurídico a un tercero, a causa de la acción dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.

Por tanto, para facilitar la labor de los Comités de Conciliación al adoptar una decisión respecto de la viabilidad de la Acción de Repetición y para que la actuación de los apoderados del Distrito Capital en este tipo de acciones sea eficaz al momento de aportar pruebas para la prosperidad de la misma, se imparten, por esta Directiva, las siguientes Directrices y Recomendaciones:

I. Procedencia de la Acción de Repetición.

II. Recomendaciones dirigidas a los Comités de Conciliación.

III. Recomendaciones dirigidas a los apoderados de las entidades distritales.

I. Procedencia de la Acción de Repetición.

Es de mencionar que según lo dispuesto por la Ley 678 de 2001, que reglamenta el artículo 90 constitucional, en su artículo 4 señala que es deber para la entidades ejercitar la acción de repetición cuando "el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.". Adicionalmente, el artículo 2 de la misma Ley prevé que la acción de repetición "deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa hay dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial"

En complemento a las normas antes referidas, cabe citar la Sentencia C-832 de 2001, en la cual con relación a la procedencia de la Acción la Corte Constitucional señaló:

"Ahora bien, procesalmente la vinculación del funcionario puede realizarse de varias formas, a saber:

i.) Tal como lo establece el mencionado artículo 78, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso.

ii.) A través del llamamiento en garantía al funcionario, el cual, de conformidad con las normas procesales de carácter contencioso administrativo, deberá hacerse por la entidad dentro del término de fijación en lista y;

iii.) Por medio de la acción de repetición ejercida de manera independiente por la entidad pública condenada contra el funcionario.

De acuerdo con lo anterior, la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.

Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos causados a un particular; (ii)que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia  de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público. (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.

Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública."

La cita anterior deja ver que son tres los requisitos que prevé la Ley 678 de 2001 para que proceda la acción de repetición, los cuales tienen que ser objeto de revisión y análisis por parte del Comité de Conciliación de cada una de las Entidades Distritales.

II. Directrices y recomendaciones dirigidas a los Comités de Conciliación:

1. Los Comités de Conciliación deben atender las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por los jueces administrativos. Aplicación de la Circular 9973 de 2005 emitida por la Contraloría Distrital1.

La jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo y la Constitucional2 han establecido tres presupuestos que determinan la procedencia de la acción de repetición y los cuales deben ser verificados por los Comités de Conciliación de las Entidades Públicas:

1. Que una entidad pública haya sido condenada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reparar el daño antijurídico causado a un particular;

2. Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia  de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público;

3. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia o haya efectuado un pago en virtud de una conciliación o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos.

El Comité de Conciliación de las Entidades Distritales con el fin de verificar la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, tendrá en cuenta si el juez administrativo en el fallo estableció una de las presunciones de dolo o culpa grave consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en particular, desviación de poder, falta o falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en cuyo caso ese pronunciamiento es razón suficiente para establecer la existencia de ese presupuesto.

La directriz se funda en un pronunciamiento del Consejo de Estado, al considerar que: "es al juez del proceso de repetición a quien corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad como el Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición"3.

En el mismo sentido, el Contralor Distrital emitió la Circular 9973 de 2005 en la cual hace un llamado a los Comités de Conciliación de las Entidades Distritales para que acaten las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por el juez administrativo en los fallos condenatorios. Para el efecto cita un fallo dentro de una acción de cumplimiento que condena a un Comité de Conciliación de una Entidad del orden nacional a iniciar la acción de repetición contra el jefe de la entidad para la época en que ocurrieron los hechos.

Así las cosas, la Circular referida utiliza un ejemplo específico, que para generalizar su aplicación requiere que el fallo, de manera expresa, se refiera a la existencia de una presunción de dolo o culpa grave.

No obstante lo explicado, en los demás fallos que no hagan referencia expresa a la determinación de una presunción de dolo o culpa grave de un funcionario público, corresponderá a los Comités de Conciliación evaluar si existió conducta dolosa o gravemente culposa imputable a un servidor público. Así mismo, establecer que esa conducta causó un daño antijurídico a un tercero, entiéndase por daño antijurídico: la lesión a un interés jurídicamente tutelado, que la víctima no está en la obligación legal de soportar, o como aquel que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo.

El criterio de esta Directiva, coincide con lo dispuesto en la Circular del Ministerio del Interior y de Justicia de fecha 24 de mayo de 2006, que puede ser consultada en el Régimen Legal (www.bogota.gov.co)4

2. Recomendaciones dirigidas a los Comités de Conciliación relacionadas con la determinación del sujeto pasivo de la acción de repetición y pruebas conducentes a demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público.

La revisión de algunos fallos proferidos en los procesos de acciones de repetición instauradas por el Distrito Capital permitió detectar falencias en materia probatoria y en la determinación del sujeto pasivo de la acción de repetición, para evitarlas se deben tener en cuenta los siguientes presupuestos:

1. Que una entidad pública haya sido condenada, lo cual se verifica con el fallo en sí mismo.

2. Para demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, no basta con la copia de la sentencia, ni en el evento que su contenido llegue a establecer una presunción de dolo y culpa grave, sino efectuar una evaluación de la conducta del servidor o exservidor público. Para ilustración del punto, se citan apartes de los fallos en relación con la demostración del dolo y la culpa grave:

"(...) la acción de repetición debe tener como fundamento una conducta del funcionario, la cual es calificada como dolosa o gravemente culposa.

(...)

Ahora bien, como se viene diciendo lo determinante en este tipo de acciones es si existió dolo o la culpa grave por parte del agente de la administración hecho este que no puede inferirse automáticamente por el solo hecho de la declaratoria de nulidad del acto administrativo sino que se requieren hacer una evaluación de la conducta de éste."5

En otra sentencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró:

"De las referidas providencias, se infiere con claridad que el hecho que determinó la condena para el Distrito Capital en el proceso de nulidad y restablecimiento no fue producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de los aquí demandados, o por lo menos dicha situación no fue probada, si bien, el acto acusado fue declarado nulo por falsa motivación, al respecto señala la Sala que el escaso debate probatorio aquí presentado, se limitó a las sentencias proferidas dentro de un proceso en el que no fueron parte los aquí demandados y frente al cual no tuvieron la oportunidad de defenderse."6

En el marco explicado, una vez establecida la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, corresponde a los Comités de Conciliación establecer que la actuación del servidor público involucrado, en efecto, tuvo una conexión determinante con el daño antijurídico que se demostró en el proceso judicial y que, por ende, fue la causa eficiente del detrimento patrimonial de la entidad pública al haber tenido que pagar la condena. Pues, como se ve, los fallos citados dejan ver que la sentencia por sí sola no es suficiente prueba.

Lo anterior significa, que se debe verificar que el servidor público contra quien se repite tenía funciones asignadas a su cargo, que guardaban estrecha relación con el trámite demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, su actuación resultó determinante en la causación del daño antijurídico alegado.

3.- Que se haya pagado una condena. En primera medida se demuestra con las órdenes de pago emitidas por el área financiera. Sin embargo vía jurisprudencial los jueces han revisado que el cumplimiento de la condena haya causado un detrimento patrimonial a la Entidad Pública, y que el pago no corresponda a una obligación de otra índole, caso en el cual no procedería la acción de repetición. Al respecto, se reitera lo señalado en la Directiva 9 del 24 de octubre de 2005, expedida por la Secretaría General, en el sentido que no procede la acción de repetición cuando se produce el pago del incentivo dentro de una acción popular.

Otro ejemplo de lo anotado, es el caso de una acción de repetición iniciada por un acuerdo conciliatorio, mediante el cual el Distrito pagó a un contratista el valor de unas obras efectivamente realizadas más el monto por concepto de intereses, en razón a que el interventor ordenó la ampliación de las mismas sin haber obtenido el certificado de registro presupuestal, el Juez Administrativo dio por terminado el proceso al considerar que: "lo que se imputa al demandado en este evento es que autorizó la adición de la obra sin certificado de disposición presupuestal y por tanto se reconoció al contratista la suma de $1.359.141,23 de intereses moratorios (...) en total el demandado pago el monto de los intereses moratorios debidamente actualizados, por lo que no se ve que la administración haya sufrido en forma alguna detrimento patrimonial".

Según el caso referido, se recomienda al Comité de Conciliación evaluar en cada evento si el pago de la condena representa un detrimento patrimonial para la entidad pública, pues como en el ejemplo, al contratista se le debía reconocer el valor de la obra realizada. Respecto de esta situación, es preciso analizar el pago de intereses moratorios, pues, tal suma sí constituye un detrimento patrimonial para la entidad y sobre esa suma cabe iniciar la acción de repetición, a menos que, como en el ejemplo, el interventor haya devuelto esa cantidad.

Se han dado fallos que guardan similitud con el citado y sobre los cuales los Comités de Conciliación de las entidades del Distrito han decidido la improcedencia de la acción de repetición, se trata de aquellas sentencias que reconocieron el vínculo laboral a contratistas y a su vez reconocieron el pago de prestaciones sociales, casos en los que el Comité estimó que no hubo detrimento patrimonial para la entidad toda vez que se requería ese personal independientemente de la forma en que se vinculó a la entidad.

De otra parte, a los Comités de Conciliación les corresponde verificar que la defensa del Distrito se haya atendido en forma diligente, es decir, que la condena no obedezca a caducidad de la acción o prescripción de los derechos demandados, errores en el aporte de pruebas o cualquier tipo de negligencia en la defensa que de lo contrario hubiera conducido al Juez a tomar decisiones favorables al Distrito Capital. Sin embargo, en la eventualidad anotada, proceden acciones de tipo disciplinario y fiscal respecto al apoderado y no una acción de repetición contra el apoderado.

En el evento en que, en una sesión del Comité de Conciliación se aplace la decisión frente a la procedencia de la acción de repetición, por falta de información sobre la actuación administrativa, es necesario efectuar el cómputo de la caducidad, de conformidad con lo señalado en la Directiva 10 del 4 de noviembre de 2005, emitida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor y, dejar constancia de la fecha en el acta, con el objeto de impedir que opere el fenómeno de la caducidad para instaurar la acción de repetición.

III. Directrices dirigidas a los apoderados de las Entidades Distritales en procesos de acción de repetición.

1. Los apoderados del Distrito Capital están en la obligación de aportar pruebas conducentes a garantizar la prosperidad de la acción de repetición.

Una vez aceptada la demanda en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es imprescindible que el apoderado de la Entidad Distrital solicite el decreto y práctica de pruebas conducentes a la prosperidad de la acción.

Como ya se mencionó y ahora se reitera, el fallo no es suficiente para que por sí solo acredite que el funcionario contra el que se repite actuó de manera dolosa o gravemente culposa, por tanto, es necesario remitir al proceso pruebas autónomas que permitan el convencimiento del juez en tal sentido, pues, no se debe olvidar que la acción de repetición no es la extensión del proceso condenatorio, sino que es un nuevo proceso en el que el demandado tiene la oportunidad de ejercer por primera vez su defensa frente a la acusación de haber incurrido en una actuación calificada como dolosa o gravemente culposa.

Para el efecto se puede solicitar que se decreten y practiquen, las siguientes:

*Las pruebas documentales que fueron aportadas en el proceso que dio origen a la acción de repetición y que sirvieron para que el juez declarara la nulidad de un acto administrativo o la reparación de un daño derivado de la actividad administrativa, mediante la solicitud de traslado de pruebas.

*Testimonios de la parte que resultó beneficiaria de la condena en contra de una Entidad Distrital.

*Copia del manual de funciones en su aparte pertinente, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, de tal forma que sea posible al juez establecer la actuación dolosa o culposa del servidor público en el marco de las funciones a él asignadas.

*Certificación del tiempo de servicio y el cargo ocupado por el funcionario contra quien se repite.

*Indagar y remitir copias en el evento que se compruebe la existencia de un fallo adverso en un proceso disciplinario relacionado con la actuación administrativa demandada por la vía contenciosa.

*Para demostrar el pago de la condena judicial se aportan los recibos de pago de la misma, expedidos por el área financiera de la entidad correspondiente.

Espero que las anteriores directrices sean acatadas en su integridad, con el objeto de fortalecer la defensa judicial del Distrito Capital.

Atentamente,

LUIS EDUARDO GARZÓN

Alcalde Mayor

ANEXO TÉCNICO

La directriz impartida a los Comités de Conciliación, en el sentido de acatar las presunciones de dolo y culpa grave determinadas por el juez administrativo en las condenas judiciales, tiene su fundamento en pronunciamientos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Siendo relevante que uno de ellos sirvió de base para la expedición de la Circular 9973 de 2005 expedida por el Contralor Distrital.

En la Circular se cita textualmente el aparte de la sentencia7 proferida dentro de una acción de cumplimiento que solicitaba se ordenara al Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación dar aplicación a la Ley 678 de 2001 e iniciar la acción de repetición contra el Fiscal General de la Nación. El fallo de la Acción de Cumplimiento declaró la procedencia de la acción de repetición y ordenó al Comité de Conciliación dar cumplimiento a la norma, esto es, iniciar la acción de repetición.

En primer lugar el juez consideró procedente la acción de cumplimiento para perseguir la aplicación de la Ley 678 de 2001.

El juez administrativo citó textualmente la sentencia C-832 de 2001, en cuanto a los presupuestos requeridos para iniciar la acción de repetición: i) que una entidad pública haya sido condenada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público y, iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero dictada por el juez en su sentencia.

El juez se pronunció respecto de los ítems i) y iii), señalando que estaba demostrado que la entidad fue condenada y, aunque no aparecían los recibos de pago la Sala refirió que, ese era un presupuesto para la procedibilidad de la acción y constituye un fundamento de hecho y de derecho para contar el término de caducidad y por tanto no debatió su cumplimiento.

Ahora bien, el juez en relación con la conducta dolosa o gravemente culposa señaló que:

"(...) la competencia de los comités, no comprende definir aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente estatal dentro de la acción de repetición; esa es competencia del órgano judicial y no del ejercicio de la función administrativa de los indicados comités.

No puede perderse de vista que la competencia de evaluación asignada a los comités tiende a definir la procedencia de la acción; es decir los requisitos de forma y/o de naturaleza procesal para su interposición, no los elementos de la responsabilidad que determinan en sede judicial una sentencia condenatoria o de absolución respecto el agente estatal demandado, por vía de repetición.

Por consiguiente en el ejercicio de sus propias competencias, los comités deben respetar las presunciones legales de dolo y culpa grave, establecidas por el legislador, sin entrar a calificar si los hechos que la constituyen en el caso concreto alcanzan el supuesto de culpa grave o dolo; se repite que esta última calificación escapa a la competencia de los comités, habida cuenta que tiene que ver con la decisión final de naturaleza judicial y no con la procedencia o no de la acción de repetición; todo bajo el recto entendimiento que la existencia de los requisitos de procedencia de la acción de repetición no conlleva per se a un fallo de condena."

"(...) revisada la sentencia de condena, se encuentra que la ratio decidendi de la condena contra la entidad, radicó en "haber retirado del servicio a un funcionario inscrito en carrera judicial mediante el ejercicio de la facultad discrecional; si la administración pretendía remover al actor, como lo hizo, tenía que someterse a las causales y al procedimiento establecido en la ley para la desvinculación de los empleados como éste, gozaba de estabilidad en el cargo en razón a pertenecer a la carrera judicial; como así no actuó, el acto demandado quedó incurso en la causal de anulación, por trasgresión de las normas invocadas en el líbelo y, así habrá de declararse.

En este orden de ideas debe concluir la Sala, que en el presente caso el comité de conciliación no se limitó a ejercer la competencia otorgada, en el sentido de evaluar la procedencia de la acción de repetición, sino que por el contrario, entró a asumir competencias reservadas al órgano judicial (calificación de la conducta del agente) y a desconocer los supuestos que el legislador ha consagrado como culpa grave; lo cual sumado al hecho que efectivamente la ratio decidendi de la sentencia se desprende sin dificultad alguna que la condena tiene como causa un desconocimiento de las normas y los procedimientos legales, conllevan a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de cumplimiento."

El caso antes referido fue objeto de recurso de apelación, resuelto por el Consejo de Estado8, aunque la sentencia confirmó el fallo de primera instancia contiene consideraciones adicionales en torno a la labor de los Comités de Conciliación y, además, solo con esta decisión de segunda instancia quedó ejecutoriado el fallo que sirve de ejemplo en la Circular 9973 de 2005 emitida por el Contralor Distrital. Por esa razón, a continuación, se citan apartes de interés extraídos de la sentencia que desató el recurso de apelación:

"(...)No obstante, ocurre que, según diferentes disposiciones de esa misma ley (hace referencia a la ley 678 de 2001), tal obligación es exigible de las entidades públicas siempre que se advierta, en el caso concreto, la existencia de determinados supuestos que la misma ley señala y cuya exigencia busca racionalizar el ejercicio de la acción de repetición, de modo que no siempre que el Estado efectúe un reconocimiento indemnizatorio, la respectiva entidad pública esté obligada a promover la acción resarcitoria para recuperar lo pagado. En otras palabras, el deber que aquí se reclama no surge de manera automática para la entidad pública que se ha visto compelida a efectuar un reconocimiento indemnizatorio y a realizar el pago correspondiente, pues la constitución y la ley exigen la presencia de determinados supuestos sustanciales para el ejercicio de la acción de repetición."

"Finalmente, en relación con el último de los requisitos, esto es, el que exige que el daño antijurídico que fue resarcido sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor, la Sala coincide con el Tribunal, en cuanto concluyó en la demostración de esta tercera exigencia.

En efecto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la condena impuesta mediante el fallo del 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el acto demandado en ese caso "quedó incurso en la causal de anulación, por transgresión de las normas invocadas en el libelo" (folio 26), razón por la cual declaró su nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho laboral del demandante en ese proceso. De modo que el entonces Fiscal General de la Nación al declarar la insubsistencia del nombramiento del Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo, incurrió en violación manifiesta de normas de derecho, pues dado que éste tenía la calidad de funcionario inscrito en carrera judicial, solo podía ser retirado del servicio por las causales establecidas en la Constitución y en la ley y previo el procedimiento consagrado en ésta última, y, en modo alguno, en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción de los empleados de la entidad, como lo hizo el nominador.

De consiguiente, dicha conducta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 antes transcrito, se enmarca dentro de la presunción de culpa grave, pues se entiende que en este caso "el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley", en cuanto constituye una "violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho", como reza el primer numeral de dicha disposición.

Para la Sala no es válido el planteamiento de la Comisión de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación, reiterado por la apoderada de esa entidad al sustentar el recurso de apelación, según el cual no existe dolo o culpa grave por parte del Señor ex Fiscal Valdivieso Sarmiento, pues las normas que regulan, en general, la carrera de los servidores públicos y, en especial, la de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, son muy claras y precisas en establecer la estabilidad en el empleo y, por consiguiente, para afirmar que del contenido de ellas, sin ningún esfuerzo de interpretación, sin lugar a dudas, se desprende que, de una parte, consagran la garantía para los inscritos en ese sistema de que solo pueden ser retirados del servicio como ya se ha dicho atrás, y, de otra, que, consecuencialmente, los nominadores no pueden utilizar la potestad discrecional de disponer la separación de los mismos mediante la figura de la libre remoción. En esta forma, el nominador que disponga el retiro de un servidor público inscrito en la respectiva carrera, incurre en violación manifiesta, ostensible y, en principio, inexcusable, de esas normas superiores de derecho.

Esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y, por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable y, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa. Por consiguiente, es al juez del proceso de repetición a quien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad, como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición."

Las sentencias citadas, dejan ver que el Comité de Conciliación no puede apartarse del pronunciamiento del juez administrativo cuando establece en su fallo la existencia de una presunción de dolo o culpa grave. En el proceso comentado es claro que el fallador indicó en la sentencia que la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho, se debió a que la administración incurrió en violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, lo cual corresponde a la causal del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001.

Así las cosas, es claro, que el Comité de Conciliación no se puede abstener de iniciar la acción de repetición respecto de las condenas que hacen referencia expresa a una de las presunciones de dolo o culpa grave, consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

De otra parte, como bien lo señaló el Consejo de Estado en la segunda instancia, para la procedencia de la acción de repetición deben confluir los presupuestos de procedibilidad previstos en la ley y señalados por la jurisprudencia, con el objeto de racionalizar el uso de esta acción y, por tanto, si el juez en la condena no manifiesta en forma expresa una de las causales corresponde al Comité de Conciliación verificar la existencia de los presupuestos arriba señalados, previamente a tomar la decisión de instaurar una acción de repetición.

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTAS PIE DE PÁGINA

1 Ver anexo técnico. Análisis del proceso citado por el Contralor Distrital.

2 Ver: Sentencia del 28 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A", M.P. doctor Juan Carlos Martínez. Sentencia del 22 de abril de 2005 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Darío Quiñónez Pinilla y Sentencia C-832 de 2001proferida por la Corte Constitucional.

3 Sentencia del 22 de abril de 2005 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Darío Quiñónez Pinilla.

4 1. Es obligatorio el estudio de la procedencia de la acción de repetición en todos los casos en que el ente público haya debido cancelar una obligación pecuniaria cuya fuente sea una sentencia o una conciliación, dentro de los términos de que trata la ley.

2. Si en la sentencia o el acuerdo conciliatorio textualmente se señala que la conducta del agente público se enmarca en algunas de las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2000, el Comité tendrá que recomendar el inicio de la acción de repetición pues no tiene facultad para desvirtuar las conclusiones a que ha llegado una autoridad jurisdiccional.

3. Si no se está en presencia de la situación descrita en el anterior párrafo, el Comité deberá examinar la conducta del agente público en los términos de la Ley 678 de 2000 para determinar si actuó o no con dolo o culpa grave, y en consecuencia determinará la procedencia de la acción de repetición.

4. El sólo hecho de que una entidad estatal resulte demandada o condenada no faculta al Comité de Conciliación para llamar en garantía o iniciar la acción de repetición, si no cuenta con suficientes elementos de juicio, serios y razonados que le lleven al convencimiento de que el funcionario o exfuncionario actuó con dolo o culpa grave.

5. Es importante tener en cuenta los términos de caducidad de la acción de repetición, los cuales fueron aclarados en la primera circular emitida por esta dirección.

5 Sentencia del 5 de febrero de 2002, M.P. Fabiola Orozco Duque. Expediente No. 1998-02660. Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Demandados: Andrés Pastrana Arango y Juan Hernández Celis. Resumen: La acción de repetición se derivó de un proceso originado en un fallo dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho por haber decretado la insubsistencia de un funcionario de carrera.

6 Sentencia del 10 de noviembre de 2004, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección "B". Expediente No. 2003-0691.

7 Sentencia del 28 de septiembre de 2004. Expediente No. A.C. 04-1655. Sección Tercera, Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Demandante: Carlos Mario Isaza Serrano. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

8 Sentencia del 22 de abril de 2005 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Darío Quiñónez Pinilla.

 
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