RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

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Concepto 6 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
15/06/2006
Fecha de Entrada en Vigencia:
15/06/2006
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

2214200

Bogotá DC,

Concepto 06 de 2006

Junio 15 de 2006

Doctor:

ANGEL AUGUSTO PÉREZ MARTINEZ

Subsecretario Administrativo

Secretaría de Educación Distrital

Ciudad

Radicación 2-2006-23621

Asunto. Consulta. Aplicabilidad de la Circular No. 024 de 2005 a docentes de la Secretaría de Educación, respecto del derecho al "Quinquenio". Oficios 059995 y 070437. Rads. 1-2005-33556, 1-2005-38770, 1-2006-23740.

Ver el Concepto de la Sec. General 53 de 2005,  Ver el Concepto de la Secretaría General 07 de 2006 , Ver la Circular de la Dirección Jurídica Distrital 003 de 2006

Cordial saludo Doctor Pérez:

Nos permitimos atender su consulta, sobre la pertinencia de inaplicar al personal docente a cargo del distrito las directrices impartidas a través de la Circular No. 024 de 2005 y en consecuencia reconocer a éstos el derecho al "Quinquenio", en consideración a que la Ley 91 de 1989 pudo haberles generado una excepción que les permitiría seguir disfrutando la prestación social denominada "quinquenio" que venían devengando y por ende los exceptúa del Decreto 1919 de 2002.

Toda vez que el origen de la consulta deviene del planteamiento de un conflicto normativo generado en torno al posible alcance prevalente y excluyente del "régimen salarial y prestacional especial" que les ofrece el Estatuto Docente a los educadores estatales, la atención deberá dirigirse principalmente a las normas sobre las que se soporta dicho régimen, para establecer el real alcance del mismo, del cual se pueda determinar si el mismo permitiría convalidar una prestación que ha sido considerada como inaplicable por no haber sido adoptada por ley.

MARCO NORMATIVO

1.- ANTECEDENTES JURÍDICOS DEL QUINQUENIO

Retomando la reseña que ha venido presentando ésta Dirección en sus diferentes pronunciamientos1, frente a la forma como se constituyó y desarrolló en el Distrito Capital la recompensa por servicios, denominada quinquenio, como antecedentes jurídicos importantes podemos referir los siguientes:

  • El artículo 24 del Acuerdo Distrital 35 del 2 de octubre de 1933 "Por el cual se crea la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros del Municipio de Bogotá", concibió la Recompensa por Servicios en los siguientes términos:

"La recompensa por servicios se pagará a los empleados y obreros que hubieren trabajado continuamente al servicio del Municipio por un tiempo no inferior a cinco años y que comprueben haber desempeñado sus funciones con corrección y competencia, aun cuando se retiren voluntariamente del trabajo. Esta recompensa se pagará en la forma siguiente:

El empleado que hubiere servicio por más de cinco años sin llegar a diez, recibirá una recompensa equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo o jornal que haya devengado durante el último año. El que hubiere trabajado por más de diez años sin llegar a quince. Recibirá una recompensa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo devengado durante el mismo tiempo. El que haya servido por más de quince años, sin llegar a veinte, recibirá una recompensa igual al setenta y cinco por ciento (75%) de un sueldo devengado durante el mismo tiempo...".

  • Este artículo 24 del Acuerdo Distrital reseñado fue modificado por el artículo 6 del Acuerdo Distrital 37 de 1933, en el sentido de establece que la Recompensa no procede para los empleados u obreros que hayan gozado del reconocimiento de jubilación.

  • Posteriormente por medio del Acuerdo Distrital 44 de 1961 se reorganizó la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá, en su artículo 10 se definió no solo la naturaleza jurídica de la entidad sino el objeto de la misma, en los siguientes términos:

"La Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial es una entidad autónoma descentralizada con personería jurídica y patrimonio propio, con domicilio en Bogotá, D.E., establecida para atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que está obligada por leyes y acuerdos y, además, a la asistencia profiláctica, médico hospitalaria y odontológica de los trabajadores del Distrito Especial y de las empresas descentralizadas afiliadas". (La subraya es nuestra)

El Capítulo V del citado Acuerdo Distrital, denominado "PRESTACIONES" las enuncia y desarrolla, prescribiendo en el artículo 20:

"Los afiliados a la Caja Distrital de Previsión tendrán derecho a las siguientes prestaciones e indemnizaciones:

9º. Recompensa por servicios..."

El artículo 22 del citado Acuerdo define la Recompensa por Servicios (quinquenio) en los siguientes términos:

"La recompensa por servicios será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por períodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta días, en caso de enfermedad o accidentes de trabajo, o de treinta días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no llenen los requisitos necesarios para la jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces. El valor de esta recompensa será igual al 15% del sueldo devengado por el trabajador en el último año del respectivo quinquenio y será liquidada de la misma manera que el auxilio de cesantía". (Modificado por el artículo 20 del Acuerdo 86 de 1967)

  • Mediante el Artículo 22 del Acuerdo Distrital 10 de 1973 el Distrito asume el reconocimiento y pago de los Quinquenios que se causen a partir de 1974 y ordena que el Departamento de Relaciones Laborales de la Alcaldía Mayor (hoy Departamento Administrativo del Servicio Civil) tramitará mediante Resoluciones motivadas y liquidará a los beneficiarios las prestaciones correspondientes.

  • Este artículo fue reglamentado por el Decreto 796 de 1974, el cual mantenía los requisitos y el porcentaje establecido en el Acuerdo Distrital 44 de 1961.

  • A partir de 1976 hasta 1992 la Administración Distrital suscribió Actas Convenio con organizaciones sindicales, las cuales se extendían a la Administración Central del Distrital.

2.- EVOLUCION JURIDICA DE LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES FRENTE AL REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL

2.1. De 1886 a 1968

  • Según el texto original del artículo 76-7 de la Constitución Política de 1886, correspondía al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones".

  • El Acto Legislativo Nº 1 de 1945 en su artículo 7º, modifica el artículo 69 de la Constitución Política de 1886, y establece que corresponde al Congreso de la República "Crear todos los empleos que demande el servicio público y fijar sus respectivas dotaciones".

En el artículo 87 del mismo Acto, se determinaron las funciones de los Concejos Municipales sin que dentro de las mismas se encontrara alguna relacionada con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

  • El artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales.

  • De conformidad con el artículo 5º del Decreto 3640 de 1954, por el cual se organiza el Distrito Especial de Bogotá, el Concejo Distrital aparte de algunas funciones especificas, tiene "las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes a los Concejos Municipales".

Sin embargo, era evidente que dentro de dichas atribuciones no se encontraba la competencia para establecer prestaciones a los empleados distritales.

2.2. De 1968 a 1991

  • El Acto Legislativo No 1 de 1968 en su artículo 11, sustituye el artículo 76 de la Constitución Política, y asigna al Congreso de la República la competencia para: "Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales." Subrayas fuera de texto

Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir "pro tempore" al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12).

  • El mismo Acto Legislativo en su artículo 62, que sustituyó el artículo 197 de la Constitución Política, estableció que corresponde a los Concejos municipales "determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos" Subrayas fuera de texto

  • De otro lado, el artículo 57, numeral 5º, de éste Acto Legislativo, que sustituye el artículo 187 de la Constitución Política, corresponde a las Asambleas Departamentales "Determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo". Subrayas fuera de texto

  • De conformidad con el artículo 2º del Decreto 3133 de 1968, "Las atribuciones administrativas que confieren la Constitución y las leyes a las asambleas y a los gobernadores se entenderán conferidas al Concejo y al Alcalde Mayor de Bogotá, en lo pertinente".

  • Finalmente, el artículo 51 del Decreto 3133 de 1968, estableció que "Las asignaciones de los empleados distritales y los jornales de personal de obreros al servicio de la administración no podrán ser reducidos o aumentados sino por iniciativa del alcalde", de lo que se concluye que la competencia de los Concejos Municipales se reduce al ámbito salarial, mas no al prestacional.

2.3. A partir de la Constitución de 1991

  • Es conveniente de entrada señalar que la competencia que tiene el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los Trabajadores Oficiales, encuentra sustento adecuado y suficiente en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución:

"ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

[...]

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.

De este mandato constitucional se infiere que corresponde al legislador mediante la técnica de las Leyes Marco, definir las reglas generales sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos de las entidades territoriales y al Gobierno Nacional, con base en estos criterios generales, definir el régimen prestacional de estos empleados públicos.

  • Este marco fue señalado por el Congreso de la República en la Ley 4 de 1992, en la que estableció el campo de aplicación, los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen prestacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera sea su sector, denominación o régimen jurídico y los empleados del Congreso Nacional, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Organización Electoral y de la Contraloría General de la República; así como los Miembros de la Fuerza Pública.

Señala también esta Ley en su artículo 12 que el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la citada Ley. En consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse tal facultad.

  • Para garantizar el cumplimiento de los mandatos constitucional y legales ya mencionados, el artículo 10° de la Ley 4 de 1992 estableció que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contraposición de las disposiciones en ella contenidas, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

  • Así, con fundamento en la Ley 4 de 1992 se expide el Decreto 1133 de 1994, que en su artículo 1º manifestó: "Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público"

Dispone, igualmente en su artículo 2º que "Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando"

  • Finalmente, de conformidad con el Decreto 1808 de 1994, que modifica el Decreto 1133 de 1994, "Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando"

3.-RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES NACIONALIZADOS

3.1. Ley 43 de 1975

  • Para iniciar, debemos referirnos a la Ley 43 de 1975, donde se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios y las Intendencias y Comisarías, definiéndosele como un servicio público a cargo de la Nación, de tal manera que los gastos que demandaban y sufragaban las entidades territoriales, pasaron a cargo de la nación.

"Artículo 1º.- La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.

En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley.

Parágrafo.- El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta Ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función.".

  • Siendo de importancia resaltar, que dicha nacionalización amparaba a todo el personal docente vinculado a los planteles que se nacionalizaban, entendiendo por éstos los ya nacionalizados al momento de expedición de la ley y los que hubieren de nacionalizarse durante el proceso de nacionalización establecido hasta el 31 de diciembre de 1980:

"Artículo 2º.- Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a que han venido perteneciendo o de las respectivas Cajas de Previsión.

Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación.(...) Subrayas fuera de texto

"Artículo 3º.- A partir del 1o. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)." Subrayas fuera de texto

"Artículo 8º.- Para atender a los gastos de funcionamiento (personal) a que se hace referencia, como a la construcción, terminación, reparación y dotación, programaciones educativas y demás aspectos similares, de los planteles relacionados en esta Ley, redistribuyese la participación en el impuesto a las ventas de que tratan las leyes 33 de 1968, 46 de 1971 y 22 de 1973, "a partir del 1o.de octubre de 1975" y hasta el 31 de diciembre de 1980, en la siguiente forma: (...)"Subrayas fuera de texto

  • Así, debe puntualizarse que mediante la Ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación primaria y secundaria oficial, proceso que debía culminar el 31 de diciembre de 1980, lo que significa que solo los docentes que se encontraban vinculados a dicha fecha se consideran docentes nacionalizados y los vinculados a partir de 1981 se consideran nacionales y se les da el tratamiento prestacional de empleados públicos del orden nacional.

De ésta manera, para efectos del presente concepto cuando se hable de DOCENTES NACIONALIZADOS, deberá entenderse todos aquellos que se encontraran vinculados al 31 de diciembre de 1980, a establecimientos educativos que fueron nacionalizados.

3.2. Decreto Ley 2277 de 1979

  • El Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, que en su artículo 3° dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia, entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales.

3.3. Ley 91 de 1989

  • Así, se llega a la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio". Disposición, de la cual se predica es el referente principal del Régimen Prestacional de los docentes, que aún cuando no define las prestaciones sociales que conforman dicho régimen y solo se refiere a especificidades sobre pensiones, cesantías y vacaciones, mantiene el régimen prestacional que se viniera disfrutando en cada entidad territorial.

"Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(...)

3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

PARÁGRAFO.

(...)

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley." Subrayado fuera de texto.

3.4. Decreto 2563 de 1990

  • Este Decreto Reglamentario de la Ley 91 de 1989, se ocupa de determinar las responsabilidades de pago de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado:

"CAPÍTULO IV. De la liquidación de las prestaciones sociales no causadas a 29 de diciembre de 1989, correspondientes al personal docente nacionalizado.

Artículo 10º.- La deuda con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las cesantías del personal docente nacionalizado, no causadas a 29 de diciembre de 1989, se liquidará teniendo en cuenta el régimen prestacional vigente en cada entidad territorial. En cada caso deberán deducirse los valores pagados por liquidaciones parciales de cesantías y realizarse los ajustes que resulten del estimativo actuarial sobre los efectos de su futura valorización por la retroactividad aplicable al tiempo servido hasta esa fecha.

Las responsabilidades de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por este concepto serán, a prorrata del tiempo servido por el docente, las mismas señaladas en el Capítulo II para las prestaciones causadas, teniendo en cuenta que la valorización futura por efecto de la retroactividad es de cargo de la entidad responsable del período valorizado.

(...)

Artículo 12º.- La deuda con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las demás prestaciones y factores prestacionales o salariales que inciden en la liquidación de las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado que estén legalmente vigentes, no causadas a 29 de diciembre de 1989, será estimada también por el estudio actuarial.

Las responsabilidades de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por dichos conceptos, actualmente estimados, estarán a cargo de la entidad territorial que creó tales obligaciones."

3.5. Ley 60 de 1993

  • También debemos referir la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias". Es una norma remisoria a la Ley 91 de 1989:

"Artículo 6º.- Administración del personal. ... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial" Subrayado fuera de texto.

Sin embargo, debe advertirse que la misma fue expresamente derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, la cual la hace actualmente inaplicable.

3.6. Ley 115 de 1994

  • Finalmente, es pertinente remitirnos a la Ley 115 de 1994 "Ley General de Educación", disposición básicamente remisoria, que en cuanto al desarrollo del régimen prestacional de los educadores se limita a nominarlo como de carácter especial y a establecer las condiciones para el reconocimiento y las fuentes de pago, de salarios y prestaciones de los educadores estatales, por lo que en lo demás remite a las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

"Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores." Subrayado fuera de texto.

MARCO CONCEPTUAL DEL PROBLEMA

Vista la anterior reseña normativa, se observa con precisión que el desarrollo del problema debe girar en torno a si la previsión del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, salvaguarda para los docentes nacionalizados todas las prestaciones sociales que se venían disfrutando en el Distrito, incluyendo el quinquenio, aún habiendo sido establecidas de manera extralegal.

Para el efecto, es pertinente observar tanto la exposición de motivos realizada por el Gobierno nacional como las ponencias presentadas durante el trámite legislativo de dicha Ley, que corresponde al Proyecto de Ley 49 de 1989, Senado de la República y 159 de 1989, Cámara de Representantes.

  • "(...) Solución al problema.

Con éste proyecto pretendemos definir, de una vez por todas, las responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de obligaciones existentes y futuras.

Con el ánimo de poner fin a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios medico-asistenciales del personal docente y administrativo oficial del país, de crear un mecanismo ágil eficaz para efectuar tales pagos y de garantizar el buen manejo de los dineros recaudados a través de un Fondo Especial, el Gobierno Nacional pone en consideración el presente proyecto de Ley..."

Jurídica y doctrinariamente se deberán mantener los regímenes que han sido reconocidos y legitimados en cada entidad territorial para aquellos docentes que fueron contratados bajo las circunstancias laborales enunciadas...."2 Subrayado fuera de texto.

  • "(...) La Ley 43 de 1975, de la nacionalización de la educación, otorgó facultades extraordinarias al Gobierno, no utilizadas, para dictar las normas sobre prestaciones del Magisterio. A tiempo que para unos el vacío debería llenarse prolongando la normatividad de cada entidad territorial, para otros es de forzosa extensión a los maestros del régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional. La verdad es que el texto original y el pliego de modificaciones, producto éste último de una transacción con el Gobierno y FECODE, han procedido tomando para unos casos un concepto y para otros el contrario. Lo anterior explica que al desconocer la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado a partir del 1º de enero de 1981, se acogió la tesis de que el vacío jurídico por la no expedición de los decretos legislativos por el Gobierno, se llenó apelando al régimen jurídico de los empleados públicos del orden nacional. De manera distinta se procede al reconocer la retroactividad de las cesantías para quienes habiendo sido vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, hubieran derivados el derecho de las normas territoriales, que por ende se les asigna valor supletivo para cumplir la misión que se esperaba de los nunca expedidos decretos de facultades extraordinarias sobre el régimen prestacional. Al reconocerse la retroactividad inexistente para los empleados públicos, se tomó partido por la opción de llenar el vacío con la aplicación prolongada de las normas territoriales.

Este proyecto en buena parte es una transacción conveniente, pero heterogénea en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas que debieran regir a los maestros vinculados hasta la fecha de promulgación de la nueva ley."3 Subrayado fuera de texto.

  • "(...) La unificación del régimen laboral de los docentes es relativa. El pliego de modificaciones se ajusta a la proposición del gobierno que consiste en respetar las normas vigentes en las entidades territoriales para los maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para quienes ingresen con posterioridad a ésta fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional

(...) Al examinar varias de las diferencias que se presentan entre una y otra entidad territorial se concluye que serán manejables por parte del nuevo Fondo.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicará y lo logrará sin traumatismos, dos conceptos básicos: Primero, un régimen único para los docentes que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1989, y segundo, los diversos regímenes territoriales para los vinculados hasta esa fecha.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 1º de enero de 1990 atenderá las prestaciones sociales y las cesantías de los maestros vinculados con anterioridad a esa fecha, con fundamento en el sistema que para tales docentes estuviera rigiendo en cada entidad territorial. Se deduce que el Fondo deberá afrontar costos variables, en relación con los diferentes grupos de docentes, no solo por las diferencias de sistemas normativos entre entidades territoriales, sino además por la ya anotada que dependerá de que el maestro se haya vinculado antes o después del 31 de diciembre de 1989."4 Subrayado fuera de texto.

Así, puede considerarse que la finalidad de la Ley 91 de 1989 no consistió exclusivamente en la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también la de unificar la administración del régimen prestacional de los docentes de todo el país, para poderle dar un manejo racional, dada la dispersión normativa y administrativa regional que venía rigiendo a los docentes nacionalizados, y el tratamiento de empleados públicos del orden nacional que se venía aplicando para los docentes nacionales.

Como la intención del legislador con la creación del citado fondo era la de unificar nacionalmente la administración del régimen prestacional de los docentes, necesariamente debía definir los responsables y la manera como se debían asumir las obligaciones prestacionales con anterioridad y a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cual incluía la compilación del régimen prestacional vigente hasta dicho momento legislativo, garantizar su continuidad en virtud del principio de favorabilidad laboral, y definir la situación prestacional para los docentes que se vincularan con posterioridad.

En pocas palabras, se pretendió con ésta Ley hacer un "corte de cuentas" que permitiera al Gobierno Nacional replantear los mecanismos financieros y administrativos que para entonces existían, para el pago de las obligaciones existentes y futuras.

Y es en dicho sentido, que debe entenderse que cuando el legislador dispuso de manera clara y contundente que los docentes nacionalizados que estuvieren vinculados al 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que hubieren venido gozando en cada entidad territorial, lo que hizo fue hacer uso de su competencia constitucional para salvaguardar aquellas prestaciones extralegales que los docentes nacionalizados venían disfrutando legítimamente en cada ente territorial, brindándole amparo legal y garantizando la permanencia de dichos derechos.

En éste sentido, es de advertir que la expedición de la Ley 91 de 1989 se dio en el marco de la Constitución de 1886, donde si bien no se otorgó competencia a los Concejos Municipales para fijar prestaciones sociales de los empleados del correspondiente ente territorial, sí se concedió al legislador la competencia general para adoptarlas pudiendo incluso partir de las extralegales preexistentes.

Bajo éste escenario debe observarse la restricción del artículo 38 de la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias", cuando establece que "A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta", pues para el caso de las prestaciones distritales extralegales, como el quinquenio, que en principio no podrían financiarse con recursos del situado por no haber sido establecidas por la ley, si lo pueden ser, en la medida que están de acuerdo con la ley.

Es por ello, que el debate judicial que se dio en torno a los Decretos 1133 y 1808 de 1994, reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, en cuanto a que el alcance de dichas disposiciones no podía ser tan amplio como para llegar hasta el punto de convalidar actos administrativos expedidos sin competencia legal alguna, no aplica frente a aquellas prestaciones sociales de los docentes nacionalizados que si bien tuvieron origen extralegal fueron adoptadas por ley.

Aunado a lo anterior, tampoco puede olvidarse lo mencionado por el legislador en uno de los debates en el Senado del proyecto de ley, cuando aludió que frente a la Ley 43 de 1975 se generó un vacío respecto de las prestaciones del Magisterio que dio lugar a suplirse, en los casos de docentes nacionalizados prolongando, la normatividad de cada entidad territorial.

Pudiendo considerar de ésta manera, que efectivamente la previsión del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, legalizó frente a los docentes nacionalizados aquellas prestaciones sociales extralegales como el quinquenio, que éstos venían disfrutando desde su nacionalización y al momento de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

No obstante, debe ser claro que la anterior situación es excepcional y por ende NO puede aplicar frente a los demás empleados públicos distritales, incluidos todos los docentes que no eran nacionalizados al momento de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para quienes el "quinquenio", como bien lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, constituye una prestación extralegal que NO ha sido adoptada o reconocida por la ley, ni está prevista en el régimen prestacional de los empleados públicos nacionales, referente de las prestaciones de los empleados públicos territoriales5, por lo que no es posible su exigibilidad.

Por todo lo anterior es pertinente concluir:

1.- Que tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como de 1991, ha sido competencia general del Congreso de la República, directamente o a través del Ejecutivo Nacional, establecer el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, por lo que toda prestación que haya sido adoptada por ley o en virtud de ésta, será jurídicamente exigible.

2.- Que para establecer el régimen prestacional de los docentes nacionalizados debemos remitirnos a la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio".

3.- Que con la Ley 91 de 1989 el Legislador pretendió y así lo dispuso, unificar nacionalmente la administración del régimen prestacional de los docentes, definiendo cómo se debían asumir las obligaciones prestacionales con anterioridad y a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cual incluía la compilación del régimen prestacional vigente hasta dicho momento legislativo, garantizar su continuidad en virtud del principio de favorabilidad laboral, y definir la situación prestacional para los docentes que se vincularan con posterioridad.

3.- Que es claro, que de conformidad con el parágrafo del artículo 2º y el numeral 1º del artículo 15 de la precitada Ley, los "docentes nacionalizados" que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y solo éstos, tienen derecho a mantener el régimen prestacional que hubieren venido gozando en cada entidad territorial.

4.- Que frente al "QUINQUENIO", como prestación social que venían gozando los "docentes nacionalizados" de la administración distrital, que se encontraren vinculados al 31 de diciembre de 1989, deberá mantenerse su reconocimiento específico frente a éstos, de conformidad con el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Situación, que de conformidad con lo informado por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación solo favorece aproximadamente a 2.300 docentes nacionalizados del total de 25.000 docentes, con que hoy cuenta el Distrito, los cuales mantendrían el reconocimiento de dicha prestación mientras mantengan su vinculación con la Secretaría de Educación Distrital.

5.- Que en tanto el "QUNIQUENIO", por regla general constituye una prestación social distrital adoptada extralegalmente, salvo el caso excepcional de los docentes nacionalizados donde operó la legalización de dicha prestación, en el resto de casos constituye una prestación adoptada sin competencia legal y por ende inaplicable, tal y como se establece en la Circular 024 de 2005.

6.- Que NO existe prestación social diferente al quinquenio que puedan exigir los docentes nacionalizados vinculados hoy al Distrito, tal y como lo ha constatado la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación Distrital.

7.- Que la viabilidad de reconocimiento contenida el presente concepto aplica exclusivamente frente al "QUINQUENIO" de los docentes nacionalizados, no solo porque el estudio y las conclusiones realizadas en el presente concepto se circunscriben a éste, sino porque es la única prestación social susceptible de discusión frente a la excepcionalidad prevista por la Ley 91 de 1989.

INAPLICABILIDAD DEL DECRETO 1919 DE 2002

Así las cosas, siendo clara la procedencia del reconocimiento actual del quinquenio, en las condiciones enunciadas, frente al objeto central de su consulta sobre si respecto de los docentes distritales nacionalizados aplican las directrices de la Circular No. 024 de 2005, la respuesta debe ser NEGATIVA de conformidad con lo siguiente:

Como se observó anteriormente, el Régimen Prestacional del personal docente nacionalizado, constituye un Régimen Especial que comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3 del Decreto 2277/79) y contiene algunas prestaciones especiales adoptadas extralegalmente en cada ente territorial, como el quinquenio, de tal manera su excepcionalidad amparada por la ley lo excluye del régimen de prestaciones sociales establecidas para los empleados públicos del nivel nacional y por ende el régimen de los empleados de entidades territoriales.

Así las cosas, éste Despacho coincide con el concepto 06692 del 10 de octubre de 2002 del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en cuanto a que los docentes nacionalizados gozan de un régimen prestacional especial que excluye al Decreto 1919 de 2002.

Por lo anterior, atendiendo que la Circular consultada, no da alcance al Decreto 1919 de 2002, sino que desarrolla temas como el de la "improcedencia del pago del quinquenio", debo informarle que ésta NO ES APLICABLE a los docentes nacionalizados hoy vinculados al Distrito Capital.

PREGUNTAS

En cuanto a sus inquietudes puntuales me permito manifestarle:

  • En cuanto a si al no proceder el reconocimiento del quinquenio, se debe cancelar la bonificación anual por servicios que se viene cancelando a los administrativos:

Sea lo primero aclarar la naturaleza disímil del "Quinquenio" frente a la "Bonificación por servicios prestados", pues la "Recompensa por servicios prestados" también llamada "Quinquenio", creada por el Acuerdo Distrital No. 44 de 1961 con el cual se reorganizó la Caja de Previsión Social de Obreros y Empleados del Distrito, constituía un factor prestacional y era propia del Distrito Capital; y la "Bonificación por servicios prestados", constituye factor salarial creada para empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, que se reconoce en el Distrito con fundamento en el Acuerdo Distrital 092 de 20036

Por lo anterior, se debe precisar que la Procedencia o improcedencia del pago del quinquenio no tiene como consecuencia necesaria el reconocimiento y pago de la Bonificación por servicios prestados.

Ahora bien, frente a la procedencia del reconocimiento de la "Bonificación por servicios prestados", es pertinente observar algunas disposiciones del orden constitucional y legal en el que se enmarca la competencia para establecer sistemas salariales a los docentes en Colombia:

  • CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

ARTICULO 313. Corresponde a los Concejos:

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

Subrayado fuera de texto.

  • DECRETO LEY 1421 DE 1993. Estatuto Orgánico de Bogotá:

"ARTÍCULO 12º. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos." Subrayado fuera de texto.

  • DECRETO 2277 DE 1979. Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente:

"Artículo 36º.- Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:

2. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón;" Subrayado fuera de texto.

  • LEY 4 DE 1992. Ley marco para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos

Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

1. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

Artículo 10º.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Artículo 12. Parágrafo.- El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

Subrayado fuera de texto.

  • LEY 60 DE 1993. Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias

"Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992." Subrayado fuera de texto.

  • LEY 115 DE 1994. Ley General de Educación.

"Artículo 175. Parágrafo.- El régimen salarial de los educadores de los servicios educativos estatales de los ordenes departamental, distrital o municipal se regirá por el Decreto Ley 2277 de 1.979, la Ley 4 de 1992 y demás normas que lo modifiquen y adicionen." Subrayado fuera de texto.

  • DECRETOS NACIONALES 2713 DE 2001, 688 DE 2002, 3621 DE 2003, 4164 DE 2004 Y 928 DE 2005. Con cada uno de éstos desde el año 2001, se viene modificando la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial, de conformidad con la Ley 4ª de 1992. En todos y cada uno de éstos se incluyó una cláusula que al tenor literal establece:

"De conformidad con el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, ninguna autoridad del orden nacional o territorial podrá modificar o adicionar las asignaciones salariales establecidas en el presente decreto, como tampoco establecer o modificar el régimen de prestaciones sociales de los docentes y directivos docentes al servicio del Estado.

Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos."

Marco normativo del que se puede concluir que:

1. La definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general, resulta del ejercicio de una competencia que corresponde, en primer lugar, al Congreso de la República y al Presidente de la República dentro del marco trazado por aquél (CP, art. 150-19, lit e) y f). Según dicha atribución, el Congreso, a través de una ley marco o cuadro, fija las pautas y criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse una determinada materia, entre las cuales se encuentra la relativa al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales- lo que en la actualidad se concreta en la Ley 4ª de 1992.

2. En lo relativo al ámbito territorial, la facultad de fijar el régimen de salarios de los servidores públicos corresponde al Congreso y al Presidente de la República, en la forma ya enunciada. A partir de esa fijación, procede la intervención de los Concejos distritales, por mandato del artículo 313 num. 6º superior y en forma complementaria, con el fin de adoptar en esas secciones del territorio la política de salarios.

3. La competencia para fijar el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados, está radicada de manera exclusiva y excluyente en el Gobierno Nacional, quien así lo ha venido haciendo desde el año 2001, de tal forma que las asignaciones salariales establecidas en los Decretos que fijan anualmente los salarios de los docentes, no podrán ser modificados o adicionados por las autoridades territoriales, pues carecerían de cualquier efecto.

De conformidad con lo anterior, es pertinente advertir que si bien en el Distrito Capital mediante Acuerdo Distrital 092 de 2003 se estableció la "Bonificación por servicios prestados", con un amplio campo de aplicación, pues comprende a "todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a la Administración Central, Concejo de Bogotá, Contraloría Distrital, Personería Distrital, Veeduría Distrital y Empresas Sociales del Estado del orden Distrital", el mismo no puede incluir a los docentes, pues además de que éstos presentan un régimen salarial especial fijado directamente por el ejecutivo nacional, la norma legal originaria de dicho factor salarial que se ve desarrollada por el Acuerdo Distrital 092 de 2003, excluye de manera expresa a los docentes.

"DECRETO 1042 DE 1978. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones:

Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.

Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

Artículo 104º.- De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:

b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.".

  • En cuanto a si se modifica el Régimen especial para reconocimiento y disfrute de primas, vacaciones, etc. :

Como se manifestó, los docentes presentan un régimen prestacional especial, porque ostentan particulares concesiones legales, sin perjuicio de que su régimen prestacional básico es el mismo que disfrutan los empleados públicos nacionales.

Pero, frente a los docentes nacionalizados además del régimen especial que gozan por su status de docentes, se presenta la excepcionalidad consagrada por la Ley 91 de 1989, que les permite continuar disfrutando todas las prestaciones que tuvieren al 31 de diciembre de 1989, incluyendo las extralegales.

De ésta manera, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados vinculados hoy al Distrito debe ser la continuación del que ostentaban dichos servidores al momento de la Ley 91 de 1989; sin embargo, atendiendo que NO existe prestación social diferente al quinquenio que puedan exigir los docentes nacionalizados vinculados hoy al Distrito, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados NO requiere modificación alguna.

No sobra precisar frente a las vacaciones, que éstas presentan particularidades legales especiales a las cuales debemos remitirnos, es decir al Decreto Nacional 2277 de 1979 - Estatuto Docente y el Decreto Nacional 1278 de 2002 - Estatuto de Profesionalización Docente7, así como por las disposiciones que reglamenten las jornadas escolar y laboral. De igual manera, será aplicable la Prima de Vacaciones creada para todos los docentes de los servicios educativos estatales por el Decreto Nacional 1381 de 1997.

Esperando haber atendido su solicitud de conformidad con lo requerido, quedamos atentos a sus inquietudes.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL AVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

C.c Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Conceptos No. 30 y 31 de 2004 sobre naturaleza jurídica del quinquenio. Radicación No.: 1-2004-33642; y Circular No. 024 de 2005

2 ANALES DEL CONGRESO. Exposición de motivos. Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional. 31 de agosto de 1989.

3 ANALES DEL CONGRESO. Explicación del articulado y del pliego de modificaciones para Segundo Debate, ante el Senado de la República. 17 de octubre de 1989.

4 ANALES DEL CONGRESO. Ponencia Senador Álvaro Uribe Vélez, para segundo debate, ante el Senado de la República. 23 de octubre de 1989.

5 Decreto Nacional 1919 de 2002

6 "Por el cual se establecen las escalas salariales de la bonificación por servicios prestados, la prima secretarial y reconocimiento por coordinación para los empleados públicos del distrito capital y se dictan otras disposiciones."

7 DECRETO 1278 DE JUNIO 19 DE 2002. ARTÍCULO 61. Vacaciones. Los docentes y directivos docentes estatales disfrutarán de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, las cuales serán distribuidas así: cuatro (4) semanas al finalizar el año escolar; dos (2) semanas durante el receso escolar de mitad de año y una (1) en semana santa.