RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá, D.C., 

 

 

Doctor

FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA

Secretario general (E)

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB-ESP

Av Calle 24 No. 37-15

Ciudad

 

 

Asunto: Concepto sobre honorarios junta directiva EAAB-ESP – 11100-2020-201del 27 de marzo de 2020. Radicado No. 1-2020-4145.

 

Respetado secretario:

 

Esta secretaría recibió la solicitud en la que requiere la emisión de un concepto jurídico, relacionado con los honorarios a percibir por parte de los miembros de junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB-ESP con ocasión de las sesiones que se lleven a cabo durante la medida de cuarentena, formulando las siguientes inquietudes:

 

“¿El hecho de que los miembros de la Junta Directiva no se trasladen físicamente a un lugar en común sino que asistan y hagan presencia en la sesión a través de medios electrónicos, implica que se trata de una sesión ordinaria presencial, en virtud de la cual, se podría pagar el monto total de los honorarios que fije la Junta Directiva?

 

De otro lado y, con la finalidad de tener mayor claridad para futuras ocasiones, ¿Las reuniones virtuales a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 2 del Decreto 202 de 2018 son distintas de las reuniones no presenciales señaladas en el artículo 2.5.3.1.4 del Decreto Nacional 1068 de 2015?”

 

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se esboza la normativa aplicable al caso concreto y la respuesta a la solicitud en comento.

 

1. NORMATIVA RELATIVA A LA COMPETENCIA PARA LA FIJACIÓN DE HONORARIOS DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS.

 

El artículo 2 de la Ley 489 de 1998 establece que las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre las características y régimen de las entidades descentralizadas, se aplicarán en lo pertinente a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

 

Así, el artículo 89 de la misma Ley 489 de 1998, señala que la integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, así como su remuneración, se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos.

 

El artículo 2.5.3.1.1. del Decreto Nacional 1068 de 2015, establece que los honorarios de los miembros de las juntas o de los consejos directivos de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta asimiladas a éstas, o en aquellas en las cuales la Nación tenga participación mayoritaria, serán fijados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

 

Por su parte, el artículo 4 del Decreto Nacional 1486 de 1999, modificado por el artículo 1 del Decreto Nacional 2561 de 2009 y compilado en el artículo 2.5.3.1.4 del Decreto Nacional 1068 de 2015, establece lo siguiente:

 

“2.5.3.1.4. Criterios para fijación de honorarios. Para la fijación de los honorarios de los miembros de juntas o consejos directivos, comités o comisiones de las mismas, a que se refieren los artículos anteriores, deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios:

 

1. Se fijarán por resolución, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, por sesión.

 

2. Se establecerán, entre otros, de acuerdo al nivel de activos del respectivo establecimiento público, empresa industrial y comercial del estado, sociedad de economía mixta o sociedad en que la Nación posea participación mayoritaria, y tomando en consideración las disponibilidades presupuestales de la respectiva entidad y su viabilidad financiera.

 

3. Por las sesiones realizadas en un mismo día solo podrá pagarse el equivalente a una sesión.

 

4. Por las reuniones de juntas o consejos directivos no presenciales, se pagará la mitad de los honorarios establecidos. (…)”.

 

Es de advertir que las normas referidas no señalan la autoridad competente en los entes territoriales, entre ellas el Distrito Capital, para la fijación de los honorarios de los miembros de las juntas directivas de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta asimiladas a éstas, o en aquellas en las cuales el Distrito Capital tenga participación mayoritaria.

 

En virtud de lo anterior, es que el/la alcalde/sa mayor de Bogotá, D.C., en ejercicio de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 315 de la Constitución Política y los numerales 1 y 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, que le atribuyen la competencia para cumplir y hacer cumplir la ley y los decretos del gobierno nacional y de dirigir la acción administrativa en el Distrito Capital para asegurar el cumplimiento de las funciones a cargo de Bogotá, D.C., cuenta con la facultad de fijar los honorarios que percibirán los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas descritas en el inciso anterior.

 

2. REGULACIÓN DE LOS HONORARIOS DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EAAB-ESP.

 

El artículo 10 de los estatutos de la EAAB[1], estipula que los miembros de la junta directiva de la EAAB-ESP, tendrán derecho a percibir honorarios por su asistencia a las sesiones de la junta y de sus comités, en las condiciones establecidas por la Constitución, la Ley y las disposiciones del Distrito Capital, correspondiéndole su determinación a la citada instancia, como máximo órgano social.

 

Así mismo, el literal b) del artículo 12 ídem, señala que: “La Junta Directiva podrá realizar sesiones no presenciales en los términos y condiciones previstos en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”, norma citada que a su vez prevé: “REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.”

 

Adicional a lo expuesto, el Código de Gobierno Corporativo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, actualizado por la junta directiva por medio del Acuerdo 006 de 2019, consagra en el artículo 1, numeral III, literal e), que: “Los miembros de la Junta Directiva tienen derecho a recibir honorarios por la asistencia a las sesiones de Junta Directiva y de sus Comités, de acuerdo con la regulación aplicable, las directrices impartidas por el Alcalde Mayor, las normas distritales y las disposiciones contenidas en el Marco Estatutario y el Reglamento de la Junta Directiva.”

 

Por su parte, el artículo 12 del reglamento de la junta directiva de la EAAB-ESP, actualizado con el Acuerdo 007 de 2019 expedido por la misma instancia, determina lo siguiente: “Reuniones universales y no presenciales. La Junta Directiva podrá realizar reuniones no presenciales en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. De esta forma, siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la Junta Directiva cuando por cualquier medio todos los miembros puedan deliberar o decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. (…)”.

 

En ejercicio de las facultades descritas en el numeral 1 del presente documento, el alcalde mayor expidió el Decreto Distrital 202 de 2018[2], cuyo artículo 1 fijó el tope máximo que se podrá reconocer a los miembros de las juntas directivas allí señaladas, por la asistencia a una sesión ordinaria o extraordinaria, así:

 

“Artículo 1. Tope Máximo Por Sesión.  Los miembros de los Consejos Directivos y/o Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales, Sociedades cuya participación sea mayoritariamente pública y las Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica del Distrito Capital, podrán devengar honorarios, por asistir a una sesión ordinaria o extraordinaria de la Entidad que representan, de la siguiente manera: (…)

 

Parágrafo 1º. Los valores fijados en el presente artículo comprenden el monto máximo que se podrá reconocer a los miembros de las juntas o consejos directivos o de los comités o comisiones de tales juntas o consejos directivos, por la asistencia a las sesiones ordinarias o extraordinarias de dichas instancias, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.5.3.1.1; 2.5.3.1.2 y 2.5.3.1.4 del Decreto Nacional 1068 de 2015, o las disposiciones que los modifiquen, sustituyan o adicionen.”

 

A su turno, el artículo 2 del mismo Decreto Distrital 202 de 2018, fijó el tope máximo de remuneración mensual que podrán percibir los miembros de las juntas directivas que comprende la norma, por la asistencia a las sesiones de tales instancias, en la siguiente forma:

 

“Artículo 2. Tope Máximo Por Mes. El tope máximo de remuneración devengada por mes por la asistencia a cada sesión para los miembros de las Juntas Directivas o Consejos Directivos de las Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales, Sociedades cuya participación sea mayoritariamente pública y las Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica del Distrito Capital será el siguiente: (…)

 

Parágrafo 2º. Por las sesiones realizadas de manera virtual y para los comités de juntas directivas, se pagará la mitad de los honorarios establecidos para una sesión. El tope máximo fijado en el presente artículo comprende las sesiones ordinarias o extraordinarias de las juntas o consejos directivos, así como las sesiones de los comités o comisiones de dichas instancias. (…)”.

 

De acuerdo con las normas referidas, la fijación de las directrices generales relacionadas con los honorarios que se podrán fijar por parte de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Distrito Capital, para los miembros de tales instancias, por la asistencia a las sesiones presenciales y no presenciales de tales juntas directivas, es de competencia de la alcaldesa mayor de Bogotá, D.C., tal y como está establecido en el Decreto Distrital 202 de 2018.

 

En ese orden de ideas y para el caso concreto de la EAAB-ESP, corresponderá a la junta directiva de la entidad determinar los honorarios que se reconocerán a sus miembros, por la asistencia a las sesiones presenciales y no presenciales de la instancia, teniendo en cuenta que, en todo caso, los topes máximos por sesión y por mes que se podrán reconocer a tales miembros, serán los fijados por el Decreto Distrital 202 de 2018.

 

Para el caso, es preciso acotar que el artículo 10 de los estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ordena sujetarse al citado Decreto Distrital 202 de 2018, al señalar que los honorarios de los miembros de la junta directiva de la entidad, se fijarán en las condiciones establecidas por el Distrito Capital; sujeción que también está prevista en el Código de Gobierno Corporativo de la EAAB-ESP, al disponer que los miembros de la junta directiva tienen derecho a recibir honorarios de acuerdo con la directrices impartidas por la alcaldesa mayor, las normas distritales y las disposiciones contenidas en los estatutos y en el reglamento de la citada junta directiva.

 

Adicional a lo anterior, es viable señalar que el gobierno nacional expidió el Decreto 398 de 2020[3], adicionando el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, en materia de reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, así:

 

“(…) ARTÍCULO 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.

 

El representante legar deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.

 

Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012.

 

PARÁGRAFO. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva".

 

El mismo Decreto Nacional 398 de 2020 incluyó el siguiente artículo transitorio:

 

“ARTÍCULO 2. Artículo Transitorio. En virtud de la declaratoria de estado de emergencia sanitaria decretada por medio de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y en consideración a la necesidad de facilitar mecanismos que eviten el riesgo de propagación de infecciones respiratorias agudas, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del Presente Decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1 del presente Decreto.

 

En el alcance se deberá indicar el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados.

 

El alcance deberá hacerse por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria.”

 

Adicionalmente, el artículo 3 ídem, dispuso que: “(…). Todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en los artículos 1 y 2 del Presente Decreto en la realización de reuniones no presenciales de sus órganos colegiados.”

 

RESPUESTA:

 

Teniendo en cuenta las referencias normativas expuestas en el numeral anterior, a continuación se da respuesta a cada una de las inquietudes formuladas.

 

1. “¿El hecho de que los miembros de la Junta Directiva no se trasladen físicamente a un lugar en común sino que asistan y hagan presencia en la sesión a través de medios electrónicos, implica que se trata de una sesión ordinaria presencial, en virtud de la cual, se podría pagar el monto total de los honorarios que fije la Junta Directiva?”

 

De acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 12 de los estatutos de la EAAB-ESP, “La Junta Directiva podrá realizar sesiones no presenciales en los términos y condiciones previstos en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”, previendo el citado artículo 19 de la Ley 222 de 1995, lo siguiente: “REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.”

 

En aplicación de ello, es decisión autónoma de la junta directiva de la EAAB-ESP, realizar sesiones de forma no presencial, utilizando los canales y/o medios electrónicos que consideren necesarios, atendiendo lo establecido por el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, y teniendo en cuenta, en todo caso, que por disposición del numeral 3 del artículo 2.5.3.1.4. del Decreto Nacional 1068 de 2015, por las sesiones realizadas en un mismo día sólo podrá pagarse el equivalente a una sesión, y que en tratándose de sesiones realizadas de manera virtual, se pagará la mitad de los honorarios establecidos para una sesión, conforme lo prevé el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto Distrital 202 de 2018, en concordancia con el numeral 3 del artículo 2.5.3.1.4. del Decreto Nacional 1068 de 2015, el cual dispone que: “Por las reuniones de juntas o consejos directivos no presenciales, se pagará la mitad de los honorarios establecidos”.

 

Ahora bien, en la pregunta se indaga acerca de si: “El hecho de que los miembros de la Junta Directiva no se trasladen físicamente a un lugar en común sino que asistan y hagan presencia en la sesión a través de medios electrónicos, implica que se trata de una sesión ordinaria presencial…”, la respuesta no podrá ser otra diferente, a que las sesiones presenciales serán aquellas que se realicen en un lugar físico con presencia de todos los miembros de la junta directiva de la EAAB-ESP, considerando que por disposición del artículo 12 de los estatutos de la Empresa: “(…).La Junta Directiva de la EAAB - ESP se reunirá de manera ordinaria una (1) vez al mes en la sede del domicilio principal o en el lugar que sea convocada, o de acuerdo con la programación anual de sesiones. (…)”. (Subrayado fuera del texto original).

 

Lo anterior, por cuanto también el artículo 8 del reglamento interno de la junta directiva de la Empresa, señala que: “(…) La convocatoria a las reuniones de Junta Directiva debe indicarlugar, fecha y hora de la reunión y el orden del día de la sesión (…)”, en tanto que  el artículo 11 ídem, prevé que: “(…) De todas las reuniones se levantarán actas de carácter ejecutivo en las que se dejará constancia del lugar y la fecha de la reunión, del nombre de los asistentes que concurran, un resumen de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas, negadas o aplazadas. (…)”.

 

Luego en ese orden de ideas, resulta viable colegir que las sesiones ordinarias de carácter presencial efectuadas por la junta directiva de la EAAB-ESP, serán las realizadas de conformidad con lo expuesto en los dos incisos anteriores, en tanto que las sesiones no presenciales, serán las efectuadas de conformidad con el literal b) del artículo 12 de los estatutos de la Empresa, el artículo 12 del reglamento de la junta directiva de la EAAB-ESP, actualizado con el Acuerdo 007 de 2019 expedido por la misma instancia, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 222 de 1995.

 

2. “De otro lado y, con la finalidad de tener mayor claridad para futuras ocasiones, ¿Las reuniones virtuales a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 2 del Decreto 202 de 2018 son distintas de las reuniones no presenciales señaladas en el artículo 2.5.3.1.4 del Decreto Nacional 1068 de 2015?”

 

Para el caso puntual de la inquietud, las sesiones virtuales de que trata el parágrafo 2 del Decreto Distrital 202 de 2018, pueden entenderse como las sesiones no presenciales señaladas en el numeral 4 del artículo 2.5.3.1.4 del Decreto Nacional 1068 de 2015, que a pesar de no regularlas expresamente en cuanto a su forma de realización, para el caso concreto de la junta directiva de la EAAB-ESP, tales sesiones no presenciales están previstas en los estatutos y en el reglamento interno de la instancia, que de forma expresa precisan que dicha instancia podrá realizar sesiones no presenciales en los términos y condiciones previstos en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Por otra parte, debe señalarse que el artículo 2.2.1.16.1 del Decreto Nacional 398 de 2020, al regular lo relativo a las sesiones no presenciales, hace referencia a los participantes virtuales, entre ellos, los miembros de junta directiva, lo cual reafirma lo expuesto en el inciso anterior.

 

En los anteriores términos se da respuesta a la inquietud, precisando que la misma tiene el alcance del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Atentamente,

 

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

 

Secretario jurídico distrital

 

c.c. N.A.

 

Anexos: N.A.

 

Proyectó:    Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:       Paula Johanna Ruiz Quintana

Aprobó:      Iván David Márquez Castelblanco

 

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