RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DESCONGESTION

El Señor Álvaro Sánchez Calvera, identificado con la cédula de ciudadanía número 7'301.889 de Chiquinquirá (Boyacá), actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada contra el Distrito Capital - Personería de Bogotá, en escrito presentado el 21 de febrero de 2003 (folio 36 vto.), acudió a esta Corporación, y formuló la siguiente

Ver los Fallos del Tribunal Admin. de C/marca. 6453 y 7598 de 2005; 8842 de 2006 

Solicita que este Tribunal se pronuncie favorablemente sobre las siguientes

"Declarar que son NULOS los siguientes actos administrativos: a) OFICIO URH 4415 del 05 de septiembre de 2002 proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá D.C. por medio del cual NIEGA a mi representado el reconocimiento y pago de un quinquenio, que había solicitado por cumplir los requisitos legales y b) LA RESOLUCION Nº 0559 del 26 de septiembre de 2002, suscrita por el mismo funcionario antes mencionado, que confirma la negación del Quinquenio al demandante.

"1. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la parte demandada (PERSONERÍA O ALCALDÍA DE BOGOTÁ D.C.) a reconocer, liquidar y pagar a mi representado un quinquenio, cuyo monto es igual al 28% de todo lo devengado durante el último año de causación del beneficio.

"2. Ordenar a la demandada dar cumplimiento al fallo en términos del artículo 176 del C.C.A. y reconocer los intereses en caso de mora en el pago de la obligación tal como se ordena en el art. 177 de la misma codificación.

"3. Ordenar a la demandada ajustar los valores de la condena, tal como se establece en el art. 178 del C.C.A.

"4. Condenar en costas a la demandada si fuere el caso."

La demanda se fundamenta en los siguientes

HECHOS:

1. El demandante fue nombrado y posesionado como empleado público de Bogotá D.C. a partir del 02 de febrero de 1987, para desempeñar sus funciones en la Personería de Bogotá, entidad en la cual presta hoy sus servicios como PROFESIONAL ESPECIALIZADO 335-07, encargado de las funciones de Personero Delegado 040-03.

2. El demandante ha laborado ininterrumpidamente desde la fecha de su ingreso actuando con eficiencia y sin que haya tenido en el transcurso de la relación laboral ninguna sanción disciplinaria, es decir que actuado con corrección y competencia.

3. Por cumplir los requisitos reglamentarios establecidos entre otras normas en el acuerdo 44 de 1961 del Concejo de Bogotá, y el decreto 991 de 1974 de carácter Distrital, el actor solicitó el reconocimiento y pago de dos quinquenios, causados en periodos anteriores, los cuales le fueron reconocidos y pagados, como se establece en su hoja de vida.

4. Cumplidos los requisitos de tiempo de labor y demás requerimientos para acceder nuevamente al beneficio mencionado, el demandante solicitó su reconocimiento mediante oficio que fue radicado el día 02 del mes de septiembre de 2002.

5. El Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá, mediante el acto administrativo cuya nulidad se demanda (OFICIO URH 4415), NEGO el quinquenio solicitado con argumentos cuya crítica se hará en la sección correspondiente de esta demanda.

6. Interpuesto en términos el recurso de reposición y subsidiario de Apelación, fue desatado por el mismo Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá a través de la Resolución No. 0559 del 26 de septiembre de 2002, providencia que se demanda en este juicio, por ser violatoria de las normas legales y reglamentarias que gobiernan el reconocimiento y pago de los quinquenios.

La parte demandante cita como normas violadas las siguientes:

Constitución Política: artículos 1º. 2º, 25, 53, 58.

Ley 4ª de 1992: artículo 2º.

Decreto 1919 de 2002: artículo 5º.

Decreto Distrital de Bogotá 991 de 1974

Acuerdos del Concejo de Bogotá 44 de 1961

Acuerdos del Concejo de Bogotá 40 de 1992 entre otros.

Y estructuró el concepto de violación, de la siguiente manera:

Manifiesta que no le asiste razón a la demandada, al negar el beneficio laboral solicitado, con el argumento deleznable de que el "quinquenio" es una prestación social y por ello al disponer el recientemente expedido Decreto 1919 de 2002 que el régimen prestacional de los servidores públicos territoriales, incluidos obviamente los de Bogotá, es el de la Nación, donde no existe el "quinquenio" como prestación social, no tendría vocación de acreedor de tal derecho mi representado.

Considera que el quinquenio es un beneficio laboral o una bonificación salarial y no prestacional, que se adquiere por permanecer al servicio del Distrito Capital por lapso de 5 años, sin interrupciones mayores a 180 días por incapacidad o 30 días por otra causa, requisitos que el demandante acreditó al momento de solicitar éste, lo que hace conllevar a la administración a reconocerlo, sin que el decreto 1919 de 2002 lo haya afectado, por cuanto esta norma limita los reconocimientos prestacionales de los servidores distritales a aquellas legisladas a favor de los servidores de la administración central nacional, sin que tenga ninguna interferencia sobre los reconocimientos salariales, para los cuales el marco jurídico que los gobierna son de estirpe distrital, lo que hace concluir que el acto demandado esta viciado alejándose de las normas de su creación.

En los folios 289 a 292 el apoderado de la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión, en donde reiteró los argumentos de la demanda y concluye solicitando se acceda al petitum inicial.

Notificado el auto admisorio de la demandada, la entidad acusada a través de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento jurídico.

Sostiene que el quinquenio, contrario a lo manifestado por el demandante, es una prestación social, no solamente por los actos que lo crearon sino por varios conceptos emitidos por el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Departamento Administrativo de la Función Pública.

Consideró que al haber sido creado el quinquenio como una prestación social, y siendo que el decreto 1919 de 2002, determinó que los empleados públicos vinculados o que se vinculen, entre otros organismos territoriales, a las Personerías distritales, gozaran del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional y deja sin efectos toda la normatividad que consagre un régimen prestacional diferente para los empleados públicos territoriales incluidos los distritales, o sea, se aplicará el decreto 1045 de 1978 sin que éste lo contemple, por lo tanto no podía ser reconocido este beneficio al demandante.

Manifestó que en este orden de ideas, al considerarse, como pretende hacerlo el demandante, que el quinquenio es un factor salarial, al ser creado por los acuerdos del Concejo y convenios y no por la ley, esta por encima o más allá de los factores establecidos por el gobierno Nacional, es decir que sobrepasan los factores y límites regulados por la ley, lo que conlleva a inaplicarlo por estar en contradicción con la Constitución y la Ley.

Agrega que si el quinquenio como lo manifiesta el demandante fuese un factor salarial igualmente no se le puede reconocer pues resulta no sólo ilegal sino inconstitucional.

El apoderado de la entidad presentó las siguientes excepciones:

1. Ineptitud de la demanda, porque no sólo se deben enunciar las normas que considera violadas sino que además deberá expresar el concepto de violación.

2. Falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la representación judicial y extrajudicial del Distrito Capital esta en cabeza del Alcalde Mayor, según lo consagra el decreto 1421 de 1993.

3. Actuación Legal de la entidad demandada, por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a las normas que regulan la materia

Posteriormente, presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 293 a 301, mediante el cual reiteró los argumentos anteriores.

Notificado el auto admisorio de la demandada, la entidad acusada no contestó la demanda dentro del término de la fijación en lista.

Posteriormente, presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 280 a 288, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto demandado está expedido de conformidad con el decreto 1919 de 2002 norma que hasta la fecha no ha sido declarada nula, lo que hace concluir que se encuentra vigente.

El Ministerio Público no emitió concepto dentro de este proceso.

Obran dentro del proceso los siguientes elementos probatorios:

• Copia del oficio URH 4415 de 5 de septiembre de 2002, por medio del cual el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá D.C., le resuelve la solicitud del reconocimiento del quinquenio al demandante (folio 2 y 48 cuaderno 1)

• Copia del escrito mediante el cual el demandante interpone y sustenta recurso de reposición y en subsidio apelación contra el oficio de URH4415 de 5 de septiembre de 2002 (folios 3/4 y 49/50); y de la resolución 559 de 26 de septiembre de 2002, mediante la cual se desata el recurso de reposición, confirmando el contenido del oficio recurrido, no concediendo la apelación y declarando agotada la vía gubernativa (Folios 5 a 12 y 51 a 58 cuaderno 1)

• A folios 13 y 14 del cuaderno 1, se encuentra certificación expedida por el Jefe de la División de Registro, Control y Carrera Administrativa de la Personería de Bogotá D.C., donde informa que el demandante se vinculó a esa entidad desde el 2 de febrero de 1987 y para la fecha de expedición de la misma, 18 de octubre de 2002, aún se encontraba laborando.

• Certificación suscrita por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá D.C., en la que aparecen los emolumentos que recibe el demandante de conformidad con el decreto 1919 de 28 de agosto de 2002. (folio 15 del cuaderno 1)

• Copia del concepto de 9 de julio de 1996 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre naturaleza del quinquenio y derecho a percibirlo (folios 16 a 23 cuaderno 1)

• Escrito proveniente del actor, de fecha 2 de septiembre de 2002, dirigido al Jefe Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá, D.C., solicitando se le reconozca y pague el quinquenio. (F.47 cuaderno 1)

• Copia de concepto aclaratorio de 4 de febrero de 2003 respecto del concepto de 11547 de 19 de diciembre de 2002 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en donde manifiesta que el quinquenio es una prestación social y por lo tanto a partir de la vigencia del decreto 1919 de 2002, no se puede continuar reconociendo a los empleados del Distrito Capital. (Folios 78 y 79 cuaderno 1)

• Copia de conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado referentes al reconocimiento y pago del quinquenio, radicación 785 de 23 de febrero de 1996; y radicación 1393 de 18 de julio de 2002. (folios 80 a 127 del cuaderno 1)

• Copia de los conceptos 8891 de 9 de septiembre de 2002 y 359 de 23 de enero de 2003, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en donde expresan que comparten el criterio del H. Consejo de Estado y que las normas aplicables son el Decreto 1045 de 1978 y que este no contempla el quinquenio, además que luego del decreto 1919 de 2002, las prestaciones sociales fijadas por autoridades territoriales quedaron derogadas según el artículo 6 del mencionado decreto (folios 192 a 198 cuaderno 1)

• Copia de la hoja de vida del demandante, (F.203 cuaderno 1 y todo el cuaderno 2)

• Copia del decreto 796 de 8 de julio de 1974, por medio del cual se reglamenta el pago del quinquenio (folios 205 a 207 cuaderno 1)

• Copia del decreto 991 de 31 de julio de 1974, por medio del cual se expide el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá (folios 208 a 241 cuaderno 1)

• Copia de los Acuerdos Distritales 86 de 1967, 44 de 1961 y 40 de 1992 (folios 243 a 267 cuaderno 1)

Surtido el trámite de rigor y no observando la Sala causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a decidir sobre el fondo de la presente litis, previas las siguientes

1ª.- En el presente proceso se controvierte la legalidad del oficio URH 4415 de 5 de septiembre de 2002 y la resolución 0559 de 26 de septiembre de 2002, expedidas por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá D.C., mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del quinquenio solicitado por el demandante y se resolvió un recurso, respectivamente. (Folios 2 y 5 a 12 del cuaderno 1)

2ª.- La inconformidad de la parte demandante en relación con el acto acusado radica principalmente en que la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago del quinquenio, pese a que se ha desempeñado como empleado de la Personería Distrital y cumplía con los requisitos el 2 de septiembre de 2002, además aduce que el acto impugnado lleva implícito una vulneración a derechos de estirpe constitucionales y legales.

3ª.- En primer término, la Sala se referirá a las excepciones propuestas por la Personería de Bogotá D.C.

La excepción de ineptitud de la demanda fundamentada en el actor no explicó el concepto de violación en relación con todas las normas invocadas como vulneradas por el acto demandado, no tiene vocación de prosperidad habida cuenta que de la lectura de la demanda se observa que sí explicó el concepto de violación de las normas sustanciales aplicables al caso. En estos casos es suficiente esa explicación pues bien pudo el demandante considerar que era suficiente con lo que había expuesto; de lo contrario, seria aplicar un rigorismo excesivo en detrimento del derecho de postulación.

Respecto a la excepción de "Actuación legal de la entidad", se considera que son argumentos de la parte demandante que tocan el fondo mismo de la litis por lo que no se emitirá un pronunciamiento individual sobre ella sino que quedará resuelta en la medida en que se estudie y resuelva el problema jurídico planteado.

Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, esta no tiene ningún sustento toda vez que en el auto admisorio de la demanda visible a folio 41, se ordenó notificar al Alcalde Mayor de Bogotá, que de conformidad con lo dispuesto en el decreto 1421 de 1993 es el representante legal del Distrito Capital. Ciertamente la entidad pública demandada es el Distrito Capital pero nada impide que al proceso se convoque al organismo que expidió el acto administrativo acusado, como lo es la Personería de Bogotá D.C. Por lo tanto, no está llamada a prosperar.

4ª.- De las pruebas allegadas al proceso se tiene que el demandante, vinculado a la Personería de Bogotá D.C. desde el 2 de febrero de 1987, solicitó, en su condición de Profesional Especializado 335-07, el 2 de septiembre de 2002, el reconocimiento y pago del quinquenio por haber laborado en la entidad durante cinco años en forma ininterrumpida.

Su petición fue respondida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad, mediante el oficio URH 4415 de 5 de septiembre de 2002, en el que le manifiesta que por no haber causado el derecho con anterioridad al 1º de agosto de 2002, no es viable acceder al reconocimiento del quinquenio que estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2002, fecha en que entró a regir el decreto 1919 de 2002 expedido por el Presidente de la República donde se dispuso que todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen, entre otros organismos territoriales, a las Personerías Distritales, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, para los cuales no se contempla el quinquenio.

Inconforme con la decisión, el actor presentó escrito el 6 de septiembre de 2002, interponiendo y sustentando recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el oficio de URH4415 de 5 de septiembre de 2002. Alega que no está de acuerdo con la decisión porque adquirió el derecho al quinquenio el viernes 30 de agosto de 2002 y el decreto expedido por el Gobierno Nacional no puede aplicarse en forma retroactiva; agrega que además las normas que establecen el quinquenio permiten el pago proporcional cuando el tiempo es inferior a 5 años.

A través de la resolución 559 de 26 de septiembre de 2002, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá, D.C., resuelve el recurso de reposición interpuesto. Consigna que revisada la hoja de vida del actor se constató que el quinquenio más reciente se inició a partir del 2 de septiembre de 1997 y por tanto abarcaría hasta el 1º de septiembre de 2002, fecha a partir de la cual se está aplicando el decreto 1919 de 2002, por expreso mandato de su artículo 6º y no retroactivamente. En cuanto a la aplicación de la norma más favorable al trabajador, este principio rige cuando exista duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho y en el caso presente no existen dudas sobre la aplicación del decreto 1919 de 2002 con exclusión de cualquier otra norma sobre prestaciones. Aduce que los derechos adquiridos se refieren a situaciones consolidadas, es decir, cuando la prestación se ha causado y en el caso del accionante ese derecho no se había causado. Sobre el quinquenio proporcional explica que el actor no cumple los requerimientos para tal beneficio señalados en el artículo 27 del Decreto 707 de 1990. Finalmente, resuelve confirmar lo decidido en el oficio recurrido, no conceder la apelación y declarar agotada la vía gubernativa.

5ª) La Sala, en relación con el régimen prestacional aplicable a los empleados del Distrito Capital, observa:

" Artículo 1°. Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

" Artículo 2°. Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de éste Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

" ...

" Artículo 4°.El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias."

" Artículo 1°. El artículo 2º del Decreto 1133 de 1994 quedará así:

" Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

" Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este Decreto u otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección, como para los trabajadores oficiales mientras mantengan esta calidad.

" Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica parcialmente el decreto 1133 de 1° de junio de 1994"

" Artículo 1°. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria secundaría y media vocacionales, gozaran del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

" Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

"...

"Artículo 6º. Este decreto rige a partir del 1º de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decreto 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944, 1133 y 1808 de 1994"

6ª) En el asunto materia de estudio, se percibe la incertidumbre sobre los efectos jurídicos de los Acuerdos Distritales 86 de 1967, 44 de 1961 y 40 de 1992 y de los decretos 1808 de 1994 y 1133 de 1994 hasta el punto que se consideró que fueron tácita y expresamente derogadas por el decreto 1919 de 2002 las normas territoriales que regulaban las prestaciones de los empleados del Distrito Capital.

La Sala estima que la norma contenida en el artículo 1° del decreto 1919 de 2002, marcó un cambio en la regulación del sistema prestacional de los empleados del Distrito Capital, toda vez que éste desarrolla la ley 4 de 1992.

Así las cosas, cuando el demandante solicitó el reconocimiento y pago del quinquenio y cumplió con los requisitos este había desaparecido con el decreto 1919 de 2002, lo que hacia imposible que la administración desconociera la normatividad vigente, toda vez que en si lo que existía para el impugnante antes del 2 de septiembre de 2002 era una mera expectativa.

7ª) La entidad cuestionada, con el objeto de clarificar lo consagrado en el decreto 1919 de 2002 y por la dualidad de criterios deducidos de conceptos proferidos por el H. Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidió los actos acusados; no obstante, se observa que esa actuación no era necesaria por cuanto podía aplicar directamente el citado decreto 1919 de 2002, por cuanto era claro al señalar a quienes cobijaba y su vigencia en el tiempo, además que el mismo se encuentra vigente, por lo tanto, todo reconocimiento con base en las normas anteriores resultaría contrario a la Constitución.

8ª) Así las cosas, la administración al estudiar la petición del demandante no le quedaba otra opción que la de despacharla desfavorablemente, toda vez que el derecho no se había causado, si no que era una simple expectativa que se tenía frente al reconocimiento del quinquenio. Lo que lleva a concluir que las normas aplicables al demandante son las establecidas para los empleados del Orden Nacional en las cuales no aparece el quinquenio.

9ª) En consecuencia, la Sala estima que el demandante no demostró que los actos acusados estén incursos en causal alguna que implique declarar su nulidad, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deberán negarse en la parte resolutiva de este providencia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE DESCONGESTIÓN, SECCIÓN PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la Personería de Bogotá.

SEGUNDO.- Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Se reconoce a la doctora GENOVEVA PIÑEROS CALDERON como apoderada de la Personería de Bogotá Distrito Capital, en los términos y para los fines del poder obrante en el folio 302.

CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de la suma consignada para gastos del proceso al señor Álvaro Sánchez Calvera, identificado con la cédula de ciudadanía número 7'301.889 de Chiquinquirá (Boyacá), si lo hubiere.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

Aprobado según Acta No.22 de 16 septiembre de 2004