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Concepto 2201711148 de 2017 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
02/10/2017
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

2310470

Bogotá, D.C.,

 

Ciudad   

 

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta

               Remuneraciones miembros ESAL

               SDQS No. 2014302017

               Radicados Nos.3-2017-3069/ 1-2017-14227  

 

Respetado señor:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Distrital Jurídica se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue traslada por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro mediante el radicado 3-2017-3069, en los siguientes términos:

 

I.COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de 5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

 II.        MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

 

Las Entidades sin Ánimo de Lucro -ESAL- tienen su origen en el artículo 38 de la Constitución Política y surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación, el cual garantiza la libertad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes sin perseguir un ánimo de lucro con ello.

 

De ahí que, que el régimen civil colombiano define las ESAL, como personas jurídicas conformadas por la asociación de personas naturales con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades sin Ánimo de Lucro con capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto[3].

 

Aunado a lo anterior, según el Manual de Entidades sin Ánimo de Lucro, en razón a la actividad que desarrollan, estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, educativas, entre otras[4].

 

Respecto del objeto social, en este se debe indicar detalladamente las actividades principales que va a desarrollar la entidad sin ánimo de lucro que se constituye y que conforman el objetivo de su creación. Adicionalmente pueden incluirse actividades secundarias, necesarias para el cumplimiento del objetivo principal[5].

 

Cabe precisar que tal como lo dispone el inciso final del artículo 40 del Decreto Nacional 2150 de 1995, las Entidades sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

Es así como, el artículo 43 ídem[6], establece que la existencia y representación legal de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se prueba con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente. Igualmente establece que las Cámaras de Comercio son las entidades encargadas de llevar el registro de esta clase de personas jurídicas y que deberán hacerlo con sujeción al régimen previsto por la ley para las sociedades comerciales y en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para éstas.


Del examen anterior se observa que, en el ordenamiento jurídico colombiano son consideradas Entidades sin Ánimo de Lucro aquellas que se constituyen mediante escritura pública o documento privado y que están debidamente registradas ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se forma, demostrando la existencia de las mismas, a través, del certificado que expide la correspondiente Cámara de Comercio; cerrando así la posibilidad de que las ESAL puedan constituirse de hecho, es decir, sin ninguna ritualidad o formalidad jurídica, de ahí que el artículo 634 del Código Civil disponga que no son personas jurídicas las Entidades sin Ánimo de Lucro que no se hayan instituido en virtud de la ley.


Ahora, en lo que respecta a su funcionamiento, los asociados a las Entidades sin Ánimo de Lucro deben crear y aprobar sus estatutos, los cuales son las normas internas que rigen las actividades que esta desarrolla; es decir, en el cuerpo normativo de los estatutos se regula desde su nacimiento hasta su disolución y liquidación, estableciendo su denominación, domicilio, objeto, derechos y deberes de los asociados, se definen y determinan los órganos de administración y dirección, funciones, reuniones, convocatorias, quórum deliberatorio y decisorio, la forma de hacer aportes, entre otros aspectos que los asociados quieren regular, tal como lo dispone el artículo 16 del Decreto Distrital 059 de 1991, al establecer que el régimen estatutario de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, deberán contener los siguientes aspectos:

 

1. Nombre y sigla (si la tuviere) el cual deberá guardar relación con el objeto de la entidad y estará precedido de la denominación jurídica respectiva.

 

2.  Domicilio y sede en Bogotá.

 

3.  Objeto y fines específicos.

 

4. Naturaleza jurídica sin ánimo de lucro.

 

5.  Duración.

 

6.  Derechos, deberes y prohibiciones de sus miembros y condiciones para su admisión, retiro y suspensión.

 

7.  Estructura y funciones de sus órganos de dirección, administración y fiscalización.

 

8.  Nombres, documentos de identificación, funciones y responsabilidades de quien ostente la representación legal y demás dignatarios.

 

9.  Clases de asambleas, su convocatoria y quórum.

 

10.  Procedimiento para filiación o cambio de domicilio.

 

11. Procedimiento para modificar los estatutos y reglamentos internos.

 

12.  Disposiciones sobre la conformación, administración y manejo del patrimonio.

 

13. Forma de elección de los órganos de administración.

 

14. Normas sobre disolución y liquidación.

 

15. Disposiciones sobre destinación del remanente de los bienes de la asociación, una vez disuelta y liquidada, a una entidad de beneficio común o sin ánimo de lucro.

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, en los estatutos las ESAL determinan las disposiciones internas que regulan la creación, funcionamiento, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, su disolución y liquidación[7], cuerpo normativo que debe ser aprobado por sus asociados y registrados ante la autoridad competente. 

 

En lo que respecta a las modificaciones que se hagan al régimen estatutario de las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, estas pueden obedecer a la voluntad de los asociados, o una necesidad de actualización legal, o la observancia de una decisión administrativa o judicial; las cuales se llevarán a cabo a través de reformas estatutarias y, podrán ser objeto de reforma cualquiera de los aspectos regulados en los estatutos: nombre, domicilio, objeto, sistema de administración, reuniones y facultades de órganos de administración, patrimonio, etcétera[8].

 

Estas modificaciones deben ser aprobadas por el órgano que se encuentra previsto para tal fin en los estatutos, (normalmente la asamblea general), o por el órgano en el que ésta delegue tal función (junta directiva, consejo de administración etc)[9].

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, se caracterizan por ser entidades que se crean para ayudar de alguna manera a una comunidad y los excedentes o utilidades que genere dicha actividad social, no se reparten entre sus miembros o fundadores[10]. Bajo esta premisa, se establece que las actividades que desarrollan los miembros o fundadores para el desarrollo del objeto social de la ESAL es “Honoris Causa”.


Diferente situación se presenta cuando en cumplimiento del objeto social se requiera realizar toda clase de actividades administrativas de tal manera que puedan necesitar docentes, conferencistas, supervisores, interventores, directores de proyectos, secretarias, mensajeros, contadores, personal de aseo y/o vigilancia para sus oficinas, choferes, etc. Las personas que presten este servicio administrativo a la ESAL serán empleados o contratistas de la misma, por lo cual deberán recibir un pago u honorarios por los servicios prestados según corresponda, sin que ello deba ser entendido como el recibo del reparto de las utilidades de la Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-.    

Dicha situación está reglamentada en el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016[11], en los siguientes términos:


“ARTÍCULO 356-1. DISTRIBUCIÓN INDIRECTA DE EXCEDENTES Y REMUNERACIÓN DE LOS CARGOS DIRECTIVOS DE CONTRIBUYENTES PERTENECIENTES AL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL. Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.

 

Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.

 

Únicamente se admitirán pagos laborales a los administradores y al representante legal, siempre y cuando la entidad demuestre el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Para ello, el representante legal deberá tener vínculo laboral. Lo dispuesto en este inciso no les será aplicable a los miembros de junta directiva.

 

El presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto que tengan ingresos brutos anuales superiores a 3.500 UVT, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad.

 

PARÁGRAFO 1°. Para efectos fiscales, las entidades sin ánimo de lucro deberán identificar los costos de proyectos, de las actividades de venta de bienes o servicios y los gastos administrativos, para su verificación por la administración tributaria, todo lo cual deberá certificarse por el Revisor Fiscal o Contador.

 

PARÁGRAFO 2°. Los aportes iniciales que hacen los fundadores al momento de la constitución de la entidad sin ánimo de lucro y los aportes a futuro que hacen personas naturales o jurídicas diferentes a los fundadores, no generan ningún tipo de derecho de retorno para el aportante, no serán reembolsables durante la vida de la entidad ni al momento de su liquidación.

 

PARÁGRAFO 3°. Las adquisiciones o pagos de las que trata el inciso 1° de este artículo que realicen los contribuyentes pertenecientes al Régimen Tributario Especial podrán hacerse por debajo de los precios comerciales promedio, siempre y cuando dichas transacciones sean destinadas al cumplimiento y desarrollo de sus actividades meritorias. En caso de ser una entidad obligada a enviar memoria económica en los términos del artículo 356-3 de este Estatuto, deberá dejar constancia de la transacción y del contexto de la donación en la misma, so pena de ser considerada una distribución indirecta de excedentes.

 

PARÁGRAFO 4°. Los pagos y los contratos a los que se refieren los incisos 1º y 2º del presente artículo no serán considerados como distribución indirecta de excedentes, cuando se realicen entre dos entidades que hayan sido admitidas y calificadas dentro del Régimen Tributario Especial.

 

PARÁGRAFO 5°. Los pagos y los contratos a los que se refieren los incisos 1º y 2º del presente artículo deberán ser expensas y pagos necesarios para el cumplimiento de la actividad meritoria en virtud de la cual la entidad respectiva fue calificada dentro del Régimen Tributario Especial”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Es decir, el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016, establece los siguientes presupuestos para determinar que los pagos efectuados a los miembros directivos, en momento alguno constituyan una distribución de utilidades, así:

 

1) Los pagos por conceptos de prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales, deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción, so pena de tipificarse por la administración tributaria, como una distribución indirecta de excedentes y ser objeto de las sanciones establecidas en el régimen tributario.

 

2)  La remuneración por estos conceptos no podrá ser superior al 30% del gasto anual de la Entidad sin Ánimo de Lucro.

 

3)  Se debe registrar ante la DIAN todos los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde las personas mencionadas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si dichos actos jurídicos corresponden a una distribución indirecta de excedentes.[12]

 

4)  Los contratos, actos jurídicos y pagos realizados deberán ser necesarios para el cumplimiento de la actividad meritoria en virtud de la cual la Entidad sin Ánimo de Lucro respectiva fue calificada dentro del Régimen Tributario Especial.

 

Con esta disposición se ratifica la restricción que tienen las Entidades sin Ánimo de Lucro para reembolsar los aportes a sus asociados y de realizar la distribución de sus excedentes, cualquiera que sea la denominación que se pretenda utilizar, ni directa, ni indirectamente, ni durante la existencia de la ESAL, ni en el momento de su disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 356-1 del Estatuto Tributario.

 

Por ello, la Corte Constitucional ha señalado que, el hecho de que las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros, asociados o fundadores, sino que se integra al patrimonio de la fundación o corporación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación[13].

 

Aunado a lo anterior, el ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus miembros cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida[14]. Sobre este aspecto, el máximo tribunal constitucional ha precisado que  la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada[15].” En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que “el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.[16]

 

Bajo este contexto, advierte la Corte Constitucional debe entenderse el artículo 637 del Código Civil, cuando señala que lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, introduciendo una diferencia esencial con las sociedades comerciales, en las que el interés de los asociados es recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos, así como de los activos sociales, al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.[17]

 

Así las cosas, cuando un individuo se hace miembro de una fundación o asociación, la afiliación le otorga el derecho a disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la corporación, pero no le da derecho de propiedad sobre los bienes, activos o patrimonio de la misma.

 

Ahora, en lo relacionado con la competencia para ejercer Inspección, Vigilancia y Control sobre las Entidades sin Ánimo de Lucro- domiciliadas en Bogotá D.C., cabe precisar que esta es ejercida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas de la Secretaría Jurídica Distrital con fundamento en las siguientes normas:

 

a) Ley 22 de 1987

 

El artículo dispone: “Dejar en cabeza del Gobernador del Departamento de Cundinamarca y al Alcalde Mayor del Distrito Especial – Hoy Distrito Capital, reconocer y cancelar personería jurídica a las Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio en el Departamento de Cundinamarca, y en el Distrito Especial de Bogotá, hoy Distrito Capital de Bogotá, respectivamente, cuya tramitación se venía adelantando ante el Ministerio de Justicia facultad otorgada por delegación Presidencial. 

Igualmente, los Decretos Nacionales: 1318, 432[18] de 1988 y 1093 de 1989, desarrollan la función de inspección vigilancia y control para el Distrito Capital.

 

b) Decreto Nacional 1318 de 1988

 

“Artículo 1º.- Delegase en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común, domiciliadas en el respectivo Departamento y en la ciudad de Bogotá, D.E., que no estén sometidas al control de otra entidad.

 

Artículo 2º.- Modificado Parcialmente por el Decreto Nacional 1093 de 1989. Para efectos de la Inspección y Vigilancia a que se refiere el artículo anterior, el representante legal de la Institución presentará a estudio y consideración de los gobernadores de los departamentos y del Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, según el caso, los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia.”.

 

c) Decreto Nacional 525 de 1990

 

“Artículo 27. Delegó en los Gobernadores y en el Alcalde Mayor de Bogotá, el reconocimiento y cancelación de la personería jurídica de las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, de recreación o deportes que funcionen en su respectiva jurisdicción, sin perjuicio de las facultades asignadas al ICFES con respecto a las instituciones de educación superior.”.

 

d) Decreto Distrital 059 de 1991

 

En él se señalan las actuaciones relacionadas con la personería jurídica, e inspección control y vigilancia de las Asociaciones, Corporaciones Fundaciones e Instituciones de Utilidad común con domicilio en Bogotá D.C.

 

Adicionalmente, contiene las funciones de inscribir los nombres de los representantes legales, dignatarios y miembros de los órganos directivos y de fiscalización y la de certificar sobre los mismos y sobre los demás aspectos que obren en los expedientes y se refieran a determinaciones o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen que no sean competencia de la Cámara de Comercio con las limitaciones previstas en el Artículo 42 del Decreto Nacional 2150 de 1995[19].

 

e) Decreto Ley 2150 de 1995

 

En el capítulo II se reglamenta lo atinente al acto de constitución, así como los susceptibles de registro e inscripción de competencia de las Cámaras de Comercio.

 

f) Decreto Nacional 427 de 1996

 

Reglamentario del Decreto Nacional 2150 de 1995, desarrolla y explica lo atinente a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, en el sentido de que las organizaciones de que tratan los artículos 40, 45 y 143 a 148 se inscriben en la Cámara de Comercio, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades mercantiles.[20]

 

g) Decreto Distrital 530 de 2015

 

Dispone lo relativo al registro, trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro y, se asignan funciones en cumplimiento del ejercicio de inspección, vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., a través de las Secretarías de Despacho competentes para ello.

 

h) Acuerdo Distrital 638 de 2016

 

Modifica parcialmente el Acuerdo Distrital 257 de 2006, y crea el Sector Administrativo de Gestión Jurídica, la Secretaría Jurídica Distrital asumiendo las funciones de Inspección, Vigilancia y Control sobre las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

i) Decreto Distrital 323 de 2016

 

Establece la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, disponiendo que forma parte de la Subsecretaría Jurídica, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, (anterior Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro – Superpersonas Jurídicas-), y que ésta a su vez desarrolla las siguientes funciones:

 

1. Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales.

 

2.  Orientar a la ciudadanía y entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C., en relación con el marco de regulación legal, el ejercicio de las actividades propias de las ESAL, y en general, respecto de sus derechos y obligaciones frente a la comunidad y las autoridades públicas en ejercicio del derecho de asociación.

 

3. Administrar, actualizar y operar el Sistema de Información de Personas Jurídicas – SIPEJ, conforme a las reglas que para el efecto determine el Gobierno Distrital y la Secretaría Jurídica Distrital.

 

4. Formular y coordinar las políticas para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, con las demás Entidades y Organismos Distritales que tienen a su cargo el desarrollo de ésta función.

 

5. Realizar las acciones y actividades necesarias en coordinación con los sectores de la Administración Distrital, cuyas entidades integrantes tengan funciones de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro, para cumplir con dicha función y/o actividad.

 

6.  Expedir las certificaciones especiales con destino a las cámaras de comercio, en los términos del artículo del Decreto 427 de 1996, así como las certificaciones: de inspección, vigilancia y control e históricas de las entidades sin ánimo de lucro, con domicilio en el Bogotá, D.C., que sean o hayan sido sujeto de su inspección, vigilancia y control.

 

7.  Reconocer y registrar las ligas y asociaciones de consumidores conforme a las disposiciones especiales sobre la materia.

 

8. Reconocer, registrar y efectuar el procedimiento administrativo tendiente a la conformación de los Comités de Desarrollo y Control Social de Servicios Públicos Domiciliarios, e inscribir el vocal de control y su junta directiva.

 

9. Expedir las certificaciones de existencia y representación legal de las ligas y asociaciones de consumidores y de los Comités de Desarrollo y Control Social de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

10. Interactuar con la Cámara de Comercio de Bogotá y demás organizaciones del sector privado, con el propósito de unificar criterios, desarrollar eficientemente y ejercer coordinadamente la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, tales como asociaciones, corporaciones y fundaciones e instituciones de utilidad común con domicilio en el Distrito Capital.

 

11. Estudiar y dar trámite de legalización a las solicitudes de posesión que formulen aquellos cabildos indígenas legalmente constituidos, que tengan tradición y domicilio en la ciudad, previo a su posesión ante el Alcalde Mayor.

 

12. Contribuir a la generación de políticas públicas para facilitar la oferta de servicios a la ciudadanía, haciendo seguimiento en temas específicos de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., en las diferentes etapas que comprendan la recopilación, adquisición, parametrización, organización, análisis y difusión de la información.

 

13. Asistir y apoyar a la Subsecretaría Jurídica en el ejercicio de sus funciones y atribuciones legales

 

Pues bien, respecto de las atribuciones de inspección, control y vigilancia, ejercida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas, se pueden resumir en las siguientes[21]:

 

1.  Practicar visitas de inspección, vigilancia y control, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

2.  Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control.

 

3.  Realizar el examen a los libros, cuentas y demás documentos jurídicos, contables y financieros de las instituciones.

 

4. Solicitar los proyectos de presupuesto, informes de gestión, Estados Financieros con sus respectivas notas, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia.

 

5. Mediante acto administrativo motivado, sancionar con suspensión o cancelación de la personería jurídica a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá, D.C.

 

6.  Expedir los certificados de inspección, vigilancia y control, respecto de las obligaciones jurídicas, contables y financieras con el ente de control.

 

7.  Expedir copias de los documentos que hagan parte de los expedientes.

 

8. Verificar que las actividades que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su inspección, vigilancia y control, correspondan a las autorizadas en sus estatutos o en su norma de creación.

 

9. Decretar la disolución y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

10.  Requerir la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

 

11. Adelantar cuando resulte procedente, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen.

 

12. Imponer mediante acto administrativo motivado las sanciones a las entidades sin ánimo de lucro objeto de control, teniendo en cuenta la graduación de sanciones dispuesta en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen, y atendiendo en todo caso los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones a que se refiere el artículo 3° ídem.

 

13.  Realizar las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a la inspección, vigilancia y control o que se desprendan de ellas, según las normas concordantes vigentes.

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1. Las ESAL son personas jurídicas conformadas por la asociación de personas naturales con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades sin Ánimo de Lucro con capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto.

 

2. Estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, entre otras.

 

3. El capítulo II del Decreto Nacional 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto Nacional 427 de 1996, establece que, las ESAL se podrán constituir por escritura pública o documento privado.

 

4.   El artículo 40 del Decreto Nacional 2150 de 1995, dispone que las Entidades sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.


5.  La existencia y representación legal de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se prueba con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente.

 

6.  En el ordenamiento jurídico colombiano son consideradas Entidades sin Ánimo de Lucro aquellas que se constituyen mediante escritura pública o documento privado y que están debidamente registradas ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se forma, demostrando la existencia de las mismas, a través, del certificado que expide la correspondiente Cámara de Comercio; cerrando así la posibilidad de la existencia de las ESAL de hecho, es decir, sin ninguna ritualidad o formalidad jurídica, de ahí que, el artículo 634 del Código Civil disponga que no son personas jurídicas las Entidades sin Ánimo de Lucro que no se hayan establecido en virtud de la ley

 

7. En los estatutos las ESAL determinan las disposiciones internas que regulan la creación, funcionamiento, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, su disolución y liquidación, cuerpo normativo que debe ser aprobado por sus asociados y registrados ante la autoridad competente.

 

8. Las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, se caracterizan por ser entidades que se crean para ayudar de alguna manera a una comunidad y los excedentes o utilidades que genere dicha actividad social, no se reparten entre sus miembros o fundadores. Bajo esta premisa, se establece que las actividades que desarrollan los miembros o fundadores para el desarrollo del objeto social de la ESAL es “Honoris Causa”.

 

9. Diferente situación se presenta cuando en cumplimiento del objeto social se requiera realizar toda clase de actividades administrativas de tal manera que puedan necesitar docentes, conferencistas, supervisores, interventores, directores de proyectos, secretarias, mensajeros, contadores, personal de aseo y/o vigilancia para sus oficinas, choferes, etc. Las personas que presten este servicio administrativo a la ESAL serán empleados o contratistas de la misma, por lo cual deberán recibir un pago u honorarios por los servicios prestados según corresponda, sin que ello deba ser entendido como el recibo del reparto de las utilidades de la Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-.   

 

10.  La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, es la dependencia encargada de ejercer inspección, vigilancia y control sobre las Entidades sin Ánimo de Lucro- domiciliadas en Bogotá D.C., conforme lo dispuesto en el Decreto Distrital 323 de 2016.

 

III.RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Una vez expuesto el marco constitucional y legal de las Entidades sin Ánimo de Lucro, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

“¿Los miembros de la Junta Directiva de ACIEM puede realizar cobros por servicios que presten a la misma institución?, ¿Un miembro de la Junta Directiva de ACIEM puede cobrar honorarios en los siguientes casos: ¿Por dictar una conferencia ante los afiliados de ACIEM; por dirigir un proyecto que preste a la Entidad sin Ánimo de Lucro en desarrollo de un contrato suscrito con terceros?”

 

Tal y como se precisó en el marco normativo y jurisprudencial del presente documento, la naturaleza jurídica de las ESAL es la de desarrollar actividades en beneficio de sus asociados, de terceras personas o para la comunidad en general sin perseguir un ánimo de lucro con ello. Así las cosas, no existe, bajo esta tesitura, un reparto de excedentes o utilidades entre sus asociados o fundadores, significa lo anterior, que el trabajo social desarrollado por los miembros de la ESAL en ejecución del objetivo de la misma, no persigue lucro alguno, remuneración o pago por ello.

 

Diferente situación se presenta cuando en cumplimiento del objeto social se requiera realizar toda clase de actividades administrativas de tal manera que puedan necesitar docentes, conferencistas, supervisores, interventores, directores de proyectos secretarias, mensajeros, contadores, personal de aseo y/o vigilancia para sus oficinas, choferes, etc. Las personas que presten este servicio administrativo a la ESAL serán empleados o contratistas de la misma, por lo cual deberán recibir un pago u honorarios por los servicios prestados según corresponda, sin que ello deba ser entendido como el recibo del reparto de las utilidades de la Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-.   


Se reitera que esta situación está reglamentada en el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016, que dispone que: “Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes…


Asimismo, la norma dispone que los pagos que se realicen por estos conceptos a los fundadores o miembros de la junta directiva no podrán exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad, so pena de considerarse como una distribución indirecta de los excedentes de la Entidad sin Ánimo de Lucro y ser objeto de las respetivas sanciones que tanto la DIAN como la entidad que ejerce inspección, vigilancia y control, impongan.


Asimismo, se insiste en que se deben registrar ante la DIAN todos los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde las personas mencionadas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si dichos actos jurídicos corresponden a una distribución indirecta de excedentes.

 

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición modalidad consulta, el cual se expide con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente, 

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos


NOTAS DE PIE DE PÁGINA


[1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm. : 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

[3]El artículo 633 del Régimen Civil de Obligaciones establece que: Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter

[4]Manual de Entidades sin Ánimo de Lucro ESAL- Dirección Jurídica Distrital- 2013

[5] Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario. Cámara de Comercio de Bogotá-2014. Editorial Kimpres LTDA- Pág. 30

[6] Decreto 2150 de 1995, artículo 43. “Prueba de la existencia y representación legal. La existencia y la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado a que se refiere este capítulo, se probará con certificación expedida por la cámara de comercio competente, la cual llevará el registro de las mismas con sujeción al régimen previsto para las sociedades comerciales y en los mismos términos, tarifas y condiciones que regulan sus servicios.”

[7] Ibídem, pág. 28

[8] Ibídem, pág. 81

[9] Ibídem, pág. 81

[10] http://actualicese.com/actualidad/2010/08/03/trabajadores-de-fundaciones-ong-y-demas-esal-tienen-todas-las-garantias-laborales/

[11] Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria Estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones

[13] CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-287/12, expediente D-8642, Bogotá, D.C., 18 de abril de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa 

[14] Sobre el concepto de ánimo de lucro característico de las personas jurídicas se puede consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 10 de octubre de 1982, CP. Enrique Low Murtra, RAD: 7234

[15] Sentencia C-51 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía). En la Demanda de inconstitucionalidad dirigida contra los artículos 338 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961

[16] Ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 6 de febrero de 1987, Exp. 1444; y Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 19 de mayo de 1989, Exp. 0422

[17] CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-287/12, expediente D-8642, Bogotá, D.C., 18 de abril de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa 

[18] Esta disposición autorizaba a la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor, para efectuar la Inscripción de Representantes Legal, Junta de Dignatarios y Revisor Fiscal de las Personas Jurídicas de que trata la Ley 22 de 1987. De ahí, que el documento en que constaba la Inscripción podía ser suscrito por el Jefe de la Asesoría Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, o por los Asesores Jurídicos de la Alcaldía, encargados de esta función.

[19]Manual de Entidades sin Ánimo de Lucro ESAL- Dirección Jurídica Distrital- 2013

[20]Ibídem.

[21] . Artículo 38 del Decreto Distrital 59 de 1991 modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015.


Proyecto:                    Diana Herlinda Quintero Preciado

Revisó/Aprobó:           Ana Lucy Castro Castro