RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220197840 DE 2019

2310460

Bogotá D.C., 

Doctora

MARÍA LEONOR VILLAMIZAR GÓMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaria Distrital de Cultura, Recreación y Deporte

Carrera 8 N° 9 -83

Ciudad

Asunto: Competencia del FONCEP para sustituir en el pago de una obligación pensional a un establecimiento público. Radicados: 1-2019-8664, 1-2019-8204, 1-2019-7441, 1-2019-7385 y 1-2019-3288.

Respetada Doctora Villamizar:

Esta Dirección recibió la comunicación 1-2019-3288 del 12 de marzo de 2019, mediante la cual la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, solicita unificar la doctrina jurídica distrital sobre el siguiente problema jurídico:

“¿Es competente el FONCEP para sustituir al IDRD en el pago de la diferencia resultante entre la pensión de jubilación reconocida en su momento por el ISS - hoy COLPENSIONES y la que pagó el IDRD por régimen de transición de los 55 años a los 60, del señor JORGE TIBADUIZA MARQUEZ?

Para el efecto, su Despacho, anexó los oficios EE-02436-201818400-sigef Id: 238244 del 26 de octubre de 2018 del Gerente de Pensiones, y el 20187100142512 del 28 de diciembre de 2018 del Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (E).

Al respecto, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos mediante la comunicación 2-2019-3070 del 14 de marzo de 2019 conforme lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, solicitó el pronunciamiento sectorial de Hacienda, para unificar la doctrina jurídica distrital entre sectores administrativos.

Por lo anterior, mediante la comunicación 1-2019-7441 del 6 de mayo de 2019 el Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Hacienda emite su pronunciamiento sobre las competencias del FONCEP para sustituir en el pago de una obligación pensional a un establecimiento público.

Es de resaltar que mediante la comunicación 1-2019-7385 del 6 de mayo de 2019Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, adjunta elementos de juicio adicionales para dar solución a los interrogantes planteados frente a la competencia del FONCEP para sustituir al IDRD en el pago del mayor valor de la pensión del señor Tibaduiza.

Antes de emitir un pronunciamiento se debe tener en cuenta lo siguiente:

MARCO NORMATIVO

DECRETO DISTRITAL 339 DE 2006[1]

El artículo 2 del Decreto Distrital 339 de 2006 establece que: “A través de la entidad a la cual se halle asignado o adscrito el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C., se ejercerán las funciones que se indican a continuación, en las condiciones y previo el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el presente Decreto:

1.  Sustituir en el pago de las obligaciones pensiónales causadas así como las que se causen, en las condiciones fijadas en el presente Decreto y que correspondan a los trabajadores o extrabajadores de:

a. Las entidades distritales del nivel central de la administración;

b. Los establecimientos públicos;

c. Las empresas sociales del Estado, del orden distrital;

d. Las empresas industriales y comerciales cuyo objeto no esté relacionado con la prestación de servicios públicos domiciliarios;

e. Los organismos de control del Distrito Capital;

f. La Liquidada Caja de Previsión Social de Bogotá y demás entidades liquidadas o que en el futuro se liquiden. (…).”. (Subrayas fuera de texto). 

ACUERDO DISTRITAL 257 DE 2006[2]

El artículo 65 del Acuerdo Distrital señala que: “El objeto del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP es reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, el cual asume la administración del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá.  

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP tiene las siguientes funciones básicas:

a. Reconocer y pagar las cesantías de las servidoras y servidores públicos del Distrito Capital.

b. Pagar las obligaciones pensionales legales y convencionales de los organismos del Sector Central y las entidades descentralizadas a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá y reconocer y pagar las obligaciones pensionales que reconozca a cargo de las entidades del nivel central y las entidades descentralizadas, que correspondan, de acuerdo con los mecanismos legales establecidos. (…).”.(Subrayas fuera de texto).

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 02 DE 2007, SUSCRITO ENTRE EL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP Y EL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE IDRD

Mediante la comunicación 1-2019-7385 del 6 de mayo de 2019 la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte adjunta el  Convenio Interadministrativo No. 02 de 2007, suscrito entre el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD que en la consideración No. 3 del citado convenio señaló que: “Se han venido profiriendo fallos judiciales en los cuales se ha condenando al IDRD del Distrito Capital, a reconocer y pagar pensiones a sus extrabajadores, a pesar de que éstos han venido cotizando para pensión ante el Instituto de los Seguros Sociales ISS, aún cuando no existe un marco normativo que faculte al referido IDRD para llevar a cabo dichos pagos.”.

Es así que en la cláusula primera del aludido Convenio se fijó como objeto el siguiente:

“Mediante el presente convenio, las partes determinan que el IDRD, a través de la respectiva área administrativa encargada del manejo de los cumplimientos de fallos que ordenan el reconocimiento y pago de pensiones, remitirá al Subdirector (a) Administrativo (a) y Financiero (a) del FONCEP, el expediente que contiene la hoja de vida del demandante en la cual deberán reposar los siguientes documentos: Registro Civil de nacimiento, cédula de ciudadanía, fallos debidamente ejecutoriados, acto administrativo reconociendo la pensión, el cual debe contener fecha de ejecutoria, para efectos de que el FONCEP pueda sustituir al IDRD en el pago de la prestación.”

PRONUNCIAMIENTO DEL INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE Y DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE

Mediante la comunicación 1-2019-3288 del 12 de marzo de 2019 la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte adoptó la misma postura del Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (E) señalada en la comunicación 20187100142512 del 28 de diciembre de 2018 así:

“(…) 3. Que la conclusión a la que llegó el Gerente de Pensiones del FONCEP, en su comunicación radicado No. EE-02436-2018 del 26 de octubre de 2018, mediante el cual se da respuesta a la Subdirectora Administrativa y Financiera del IDRD a la solicitud ID-237800 del 24/10/2018, es errada, toda vez, que de una parte con el Decreto 629 del 27 de diciembre de 2016, se asignaron unas funciones a la Secretaria Distrital de Hacienda y al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP, adicionales a las funciones básicas señaladas en el artículo 65 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, como lo son las consagradas en el literal a) y b) de la norma en comento y relacionadas específicamente con las de:

“a. Reconocer y pagar el auxilio de cesantía correspondiente al régimen de retroactividad, a las servidoras y servidores públicos del Distrito Capital afiliados al Fondo.

b. Pagar las obligaciones pensionales, legales y convencionales, y hacer los reconocimientos pensionales que por competencia  correspondan al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D.C  cuya administración asume, conforme a las disposiciones y mecanismos legales establecidos en la normatividad vigente sobre la materia”.

De otra parte, con la norma transcrita en dicha comunicación, esto es, el art. 9°. del Decreto 629 de 2016, conlleva a la asignación de unas funciones especiales en el Director del FONCEP, relacionadas con la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá Distrito Capital en las materias consignadas en los numerales 9.1 y 9.2, tema que para nada se relaciona con la solicitud efectuada por el IDRD sobre la sustitución pensional requerida.

Por lo tanto, consideramos que dadas las funciones del IDRD, el asumir el pago del excedente de dicha pensión, es un tema que desborda la competencia del mismo, por lo tanto, consideramos de suma importancia que la Secretaría Jurídica Distrital, sea quien dirima el tema y dicte las directrices a seguir y/o los  que en un futuro se llegaren a presentar sobre la sustitución al IDRD en el pago de la diferencia resultante entre la pensión de jubilación reconocida en su momento por el ISS –hoy COLPENSIONES y la que venía reconociendo el IDRD al extrabajador y/o extrabajadores. (…)”.

De igual forma, mediante la comunicación 1-2019-7385 del 6 de mayo de 2019 la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte adjuntó el Convenio Interadministrativo No. 02 de 2007 suscrito entre el IDRD y el FONCEP para el cubrimiento de los emolumentos relacionados con el tema en estudio con el cual se daría solución a los interrogantes planteados frente a la competencia del FONCEP para sustituir al IDRD en el pago del mayor valor de la pensión del señor Tibaduiza.

PRONUNCIAMIENTO DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA

Teniendo en cuenta que el artículo 61 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 dispone que el Sector Hacienda está integrado por la Secretaría Distrital de Hacienda, cabeza del Sector y por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, como entidad adscrita, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos mediante la comunicación 2-2019-3070 del 14 de marzo de 2019 conforme lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, solicitó el pronunciamiento sectorial de Hacienda.

En este orden de ideas, mediante la comunicación 1-2019-7441 del 6 de mayo de 2019 el Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Hacienda manifestó que: “(…) esta Dirección no tiene dudas en cuanto a la competencia de FONCEP para sustituir al IDRD en el pago de las obligaciones pensionales derivadas de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a que se ha hecho referencia en los antecedentes de la consulta.

(…)

CONCLUSIONES:

Atendiendo las anteriores disposiciones normativas, se puede concluir que FONCEP sí tiene competencia para asumir el pago del excedente de la pensión del extrabajador del IDRD, pues tal asunción es la concreción de la sustitución de las obligaciones pensionales, a que se refiere el artículo 2° del Decreto Distrital 339 de 2006.

Comparte esta Dirección la conclusión jurídica a la que llega el sector cultura y se aparta de la posición expuesta por el FONCEP.(…).”.

PRONUNCIAMIENTO DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES

Mediante la comunicación EE-02436-201818400-SIGEF Id: 238244 del 26 de octubre de 2018 el Gerente de Pensiones frente a la solicitud de sustitución en el pago de fallo judicial del pensionado Jorge Tibaduiza Márquez respondió que:

“(…) dado que el INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE, no es un ente liquidado, el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP-, carece de competencia para sustituirlos en el pago.”

Posteriormente, mediante las comunicaciones 1-2019-8204 y 1-2019-8664 del 13 y 16 de mayo de 2019, el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP frente a la pregunta de si:

“¿Es competente el FONCEP para sustituir en el pago de la diferencia resultante entre la pensión de jubilación reconocida en su momento por el ISS - hoy COLPENSIONES y la que pagó el IDRD por régimen de transición de los 55 años a los 60, del señor JORGE TIBADUIZA MARQUEZ?

Respondió:

“Con base en las consideraciones anteriores el FONCEP RESPONDE:

Ø    SI, el FONCEP de conformidad con los Decretos Distritales 1296 de 1994; 350 de 1995; 830 de 1995; 817 de 1995; 716 de 1996; 1150 de 2000; 154 de 2001; 163 de 2001; 182 de 2001; 270 de 2001; 446 de 2001; 704 de 2001; 854 de 2001; 153 de 2002; 301 de 2003; 333 de 2003; 109 de 2006; 339 de 2006; 581 de 2007; 654 de 2011; 527 de 2014; 629 de 2016; 212 de 2018; 636 de 2018; 838 de 2018 y los Acuerdos Distritales Decretos Distritales 257 de 2006; 629 de 2016, tiene la competencia para sustituir al IDRD en el pago de la diferencia resultante entre la pensión de jubilación reconocida en su momento por el ISS – hoy COLPENSIONES- y la que reconoció el IDRD en cumplimiento a un fallo judicial, correspondiente al señor JORGE TIBADUIZA MARQUEZ.

Ø    Es muy importante tener en cuenta que el “Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C., sólo pagará las obligaciones que estén incluidas en el cálculo actuarial, previa recepción de los recursos y hasta el monto de los mismos. En caso de faltar recursos para cumplir el pago de la obligación pensional, la entidad sustituida deberá proveer los recursos necesarios al Fondo, o reasumir el pago de su obligación”. (Decreto 339 de 2006).

Ø    Para efectos de la sustitución, se atenderá lo dispuesto en el Convenio Interadministrativo No. 02 de 2007, suscrito entre el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones  FONCEP y el Instituto Distrital para la recreación y deporte IDRD.”.

PRONUNCIAMIENTO DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

Teniendo en cuenta que la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda comparte la conclusión jurídica de la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte conforme a lo prescrito en el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, no se configuran las condiciones para unificar la doctrina jurídica distrital por cuanto no existe disparidad de criterios jurídicos entre los dos (2) sectores mencionados.

Así mismo, mediante las comunicaciones 1-2019-8204 y 1-2019-8664 del 13 y 16 de mayo de 2019 el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP respondió que el FONCEP si tiene la competencia para sustituir al IDRD en el pago de la diferencia resultante entre la pensión de jubilación reconocida en su momento por el ISS – hoy COLPENSIONES- y la que reconoció el IDRD en cumplimiento a un fallo judicial, correspondiente al señor JORGE TIBADUIZA MARQUEZ.

Sin perjuicio de no requerirse unificación, la Secretaría Jurídica Distrital comparte la posición señalada por las citadas entidades y adicionalmente observa que además del marco normativo referido, y del Convenio Interadministrativo No. 02 de 2007 suscrito entre el Director del IDRD y el Director del FONCEP, el objeto del mismo tiene que ver con el cubrimiento de los emolumentos relacionados con el tema en estudio, lo cual guarda coherencia con lo conceptuado por ambos Sectores, por ello la responsabilidad de su ejecución corresponde a las partes.

Atentamente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

                              Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos                              

c.c.      Dr. Leonardo Arturo Pazos Galindo. Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Hacienda. Carrera 30 N.º 25-90

Dra.     Angela María Artunduaga Tovar. Jefe Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP. Carrera 6 N° 14-98 Torre A Piso 2 Edificio Condominio Parque Santander.

            Dr. Ernesto Ramírez Avellaneda. Jefe Oficina Asesora Jurídica del Instituto Distrital de Recreación y Deporte. Calle 63 N° 59 A - 06.

Dra.     Luz Elena Rodríguez Quimbayo. Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaria Jurídica Distrital. Carrera 8 N° 10-65.

Anexos: Radicados 1-2019-7441 y 1-2019-8204 en, nueve (9) folios.

Notas de pie de página: