RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Demandante: Personero de Santa fe de Bogotá y otros.

En ejercicio de la acción popular de nulidad prevista en el artículo. 84 del código Contencioso Administrativo, el personero de Santa fe de Bogotá, la Federación Nacional de Pirotécnicos y el ciudadano Santiago Salah Arguello demandaron, por separado y en forma parcial y total, los decretos No. 755, 905 de 1995 y 120 de febrero 23 de 1996 expedidos por el Alcalde Mayor Santa fe de Bogotá.

Mediante los decretos cuya nulidad fue solicitada en tales demandas, la Administración distrital adoptó varias medidas relacionadas directamente con la prohibición, control, venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en Santa fe de Bogotá.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 3881 de 1999 (Segunda Instancia)

Resumen, tales demandas tuvieron como fundamento los siguientes,

Aduciendo el ejercicio de las atribuciones legales contempladas en los decretos leyes 1355 de 1970 y 522 de 1971 y en el acuerdo distrital No. 18 de 1989, el alcalde mayor de Santa fe de Bogotá expidió el decreto No. 755 de 1995 mediante el cual fue prohibida totalmente la venta y el lanzamiento de globos que se eleven con aire calentado mediante dispositivos alimentados por fuego.

La norma también dispuso la prohibición total de la venta y uso de pólvora o de cualquier elemento, pirotécnico elaborado a base de fósforo blanco y la prohibición a los menores de edad de manipular y usar articulas pirotécnicos y fuegos artificiales.

Entre otros aspectos, el decreto también eliminó la venta de dichos artículos en establecimientos comerciales de cualquier índole salvo permiso expreso de la secretaría de Gobierno, adoptó la sanción de retención transitoria hasta por 24 horas y el decomiso del producto y creó el permiso favorable para su uso en los espectáculos públicos.

Posteriormente, invocando las mismas facultades legales, el alcalde mayor expidió el decreto No. 791 de 1995 a través del cual prohibió totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos en Santa fe de Bogotá.

En su texto y en contra de los posibles infractores, el citado acto administrativo incluyó nuevamente las sanciones de retención transitoria hasta por 24 horas y el decomiso de los productos pirotécnicos, como también el cierre temporal de los establecimientos públicos.

Además admitió la posibilidad de denunciar los artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos ante la secretaría de Gobierno para efectos del reconocimiento de una compensación económica limitada por parte de la administración distrital y la inclusión en programas de reconvención laboral alternativa.

Finalmente, el jefe de la administración capitalina hizo uso de las atribuciones legales anteriormente citadas y expidió el decreto No. 905 de 1995 por el cual introdujo modificaciones a los artículos tercero y cuarto del también decreto 791 del mismo año.

Las modificaciones regularon básicamente la medida correctiva de trabajo en obras de interés público y beneficio de la comunidad que podía imponérsele, por parte de los alcaldes locales, a los eventuales infractores de las normas antes señaladas.

Respecto de las tres demandas, los acápites correspondientes a las normas violadas y al concepto de la violación pueden resumirse de la siguiente manera:

Expediente No. 7242: El actor consideró violados los artículos 6°, 13, 25, 58, 84,113, 209 Y 333 de la Constitución Política; 1, 83,145 a 148 y 576 a 593 de la ley 9a de 1979; 6, 9, 201 a 207, 214 Y 218 del decreto ley 1355 de 1970; las resoluciones No. 19703 de 1988 y 4709 de 1995 del Ministerio de Salud y el articulo 62 del acuerdo distrital No. 18 de 1989.

Según el demandante, en virtud de las normas antes citadas la competencia para conocer sobre medidas de carácter sanitario que regulen lo referente a los artefactos de alta peligrosidad de explosión reactiva,-como la pólvora: está radicada por mandato legal en el ministro de Salud.

Explicó que el alcalde mayor de Santa fe de Bogotá, en ejercicio de un supuesto poder de policía, usurpó unas facultades legales que evidentemente no le corresponden por estar determinada legalmente en la cartera de Salud y los organismos del ramo la competencia para la vigilancia, control, manejo, transporte y almacenamiento de la pólvora y los artículos pirotécnicos.

En esta materia, agregó que el Código Distrital de Policía (acuerdo No. 18 de 1989) apenas autorizó al alcalde mayor para reglamentar lo relativo a la época, sitios y condiciones en que se realizará la venta de pólvora y fuegos artificiales en plaza o vías públicas.

Indicó que además de interpretar erróneamente las facultades reglamentarias otorgadas por el Concejo de Bogotá, el alcalde excedió el régimen de prohibiciones previsto en la ley 9a de 1979 y en sus respectivas resoluciones reglamentarias.

En su criterio, el mandatario capitalino estableció arbitrariamente las sanciones de decomiso de los artículos pirotécnicos, la amonestación y la suspensión y cancelación de licencias sin el lleno de ninguno de los requisitos para su imposición.

En igual sentido, consideró que los decretos acusados violaron la ley 228 de 1995 por cuanto la imposición de penas privativas de la libertad, como consecuencia de la infracción al régimen de contravenciones especiales, le compete a las autoridades de policía.

Agregó que el alcalde mayor transgredió el artículo 84 de la Carta Política y la ley al haber impuesto requisitos y trámites adicionales a aquellos establecidos legalmente para la venta de pólvora, uso de globos y artículos pirotécnicos y sostuvo que el poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas, como ocurrió con el gremio de polvoreros de Santa fe de Bogotá, a quienes afectó en su derecho al trabajo al prohibirles el ejercicio de una actividad lícita.

Advirtió que la medida de decomiso de los productos, impuesta por una autoridad administrativa incompetente, riñe con el principio constitucional que garantiza la propiedad privada y manifestó que el alcalde no acató el principio de separación de funciones previsto en el artículo 113 de la Constitución.

Estimó que el gremio de polvoreros de Santa fe de Bogotá ejercía su legitimo derecho dentro del ámbito de regulación de la ley 9a de 1979 y sus resoluciones reglamentarias, al alcalde no le era dable perturbar el goce de este derecho ni siquiera aduciendo facultades propias del poder de policía.

Indicó que el mandatario capitalino, sin facultades, reguló también materias no regidas en el artículo 62 del acuerdo No. 18 de 1989 para la venta de pólvora y fuegos artificiales y señaló finalmente que el funcionario utilizó el poder de policía reconocido por la Constitución y a ley para móviles distintos a su ámbito de competencia, lo cual configuró una desviación de poder.

Expediente No. 6598: En esta demanda, la federación que actúa como accionante, a través de apoderado judicial, consideró violados los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y 131 de la ley 9a de 1979, conocida como Código Sanitario Nacional.

Estimó, en primer lugar, que el alcalde mayor de Santa fe de Bogotá carece de competencia para prohibir actividades económicas y crear contravenciones de policía, como aquellas referentes al uso de sustancias peligrosas, por cuanto dichas facultades corresponden exclusivamente al Congreso.

Sobre este particular, advirtió que el uso de sustancias peligrosas, entre las cuales se incluye a los artículos pirotécnicos, únicamente puede ser regulado o prohibido por el Ministerio de Salud según la competencia prevista en el Código Nacional Sanitario.

Por último, agregó que el poder de policía corresponde únicamente a las asambleas departamentales, al concejo distrital de Santa fe de Bogotá y al Congreso de la República y sostuvo que la violación de tales normas lleva a la incompetencia por parte del funcionario que hace uso de dichas facultades.

Expediente No. 7756: El demandante citó como violados los artículos 58, 84, 113 y 333 de la Constitución Política; 38 del Estatuto Orgánico de Santa fe de Bogotá (decreto 1421 de 1993); 32, 62 Y siguientes, 359, 412 Y 415 del acuerdo No. 18 de 1989 (Código de Policía de Bogotá) y 2, 3, 7, 8 y 9 de la resolución No. 004079 de 1995 expedida por el Ministerio de Salud.

Al respecto, explicó que la medida de decomiso del material pirotécnico prevista en el decreto 791 de 1995 quebranta el artículo 58 de la Carta Política que garantiza la propiedad privada y agregó que la compensación económica reconocida a quien denuncia materiales de esta clase implica una expropiación por vía administrativa, que no incluye forma alguna de indemnización.

Advirtió que la prohibición de la venta, almacenamiento y manipulación de los productos pirotécnicos implica una violación flagrante a la libertad económica reconocida en la Carta Política por cuanto se trata de una actividad económica lícita regulada por la ley.

Consideró que la prohibición introducida por el alcalde mayor significó la violación del artículo 84 del Estatuto Fundamental, ya que la actividad relativa a la producción y venta de elementos pirotécnicos fue reglamentada por el Ministerio de Salud.

Finalmente, advirtió que el alcalde de Santa fe de Bogotá, como autoridad de policía, carece de competencia para adoptar la prohibición absoluta del ejercicio de dicha actividad económica y establecer medidas correctivas de carácter definitivo como aquellas contempladas en el decreto 791 demandado.

Por separado y mediante autos de julio diez (10), febrero ocho (8) y septiembre doce (12) de 1996 fueron admitidas las demandas a que se refiere este proceso acumulado y en tales providencias se negó la suspensión provisional de los efectos de los decretos acusados.

Una vez contestadas las respectivas demandas, los magistrados conductores de cada uno de los procesos decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

En providencia de noviembre seis (6) de 1997, esta corporación decretó la acumulación de los tres procesos radicados con los No. 6598, 7756 Y 7242, en virtud de la solicitud formulada en este sentido por el apoderado de la parte demandada.

En la oportunidad procesal correspondiente, el distrito capital de Santa fe de Bogotá, por medio de apoderado, contestó las diferentes demandas y se .opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que cada uno de los actos acusados fue expedido acatando el cumplimiento de la ley.

Como la argumentación esbozada en cada una de las contestaciones de las demandas para defender la legalidad de los decretos demandados fue similar en su contenido, puede resumirse así:

En su condición de jefe de policía de Santa fe de Bogotá, el alcalde mayor expidió los decretos acusados basado especialmente en motivaciones de orden jurídico y en razones de conveniencia social que representan los reglamentos de policía.

Adicionalmente, la administración distrital tuvo en cuenta algunos hechos notorios de público conocimiento de los cuales se desprende -más que una justificación- la obligación de adoptar medidas de carácter preventivo frente a situaciones de riesgo social que atentan contra la vida de los ciudadanos.

Entre tales hechos figuran las estadísticas elaboradas por la secretaría de Salud de Santa fe de Bogotá sobre pacientes quemados en la capital del país, según las cuales durante 1992, entre las edades de 1 a 60 años, fueron atendidos en urgencias 5.525 personas y en 1993 y 1994 la cifras se situaron en 5.180 y 4.310 pacientes.

Luego de la expedición del primero de los decretos demandados fue evidente su incumplimiento por parte de la ciudadanía, especialmente por fabricantes y distribuidores de pólvora, cuya venta indiscriminada aumentó la cifra de quemados y afectó especialmente a la población infantil.

Estas razones llevaron al alcalde a la adopción de nuevas medidas a través de la adopción del segundo de los decretos, No. 791 de 1995, pues la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado tienen reconocida la competencia subsidiaria para la expedición del reglamento de policía que tenga como objetivo limitar la libertad de los asociados, en aquellos casos en que la ley no lo haya hecho o que la misma expresamente lo prohíba.

En virtud del artículo 35, inciso 2, del Estatuto Orgánico de Santa fe de Bogotá (decreto 1421 de 1993), el alcalde capitalino tiene una atribución exclusiva, no extensiva a los demás municipios del país, para dictar reglamentos generales de policía.

Además de tales atribuciones especiales, el mandatario de Santa fe de Bogotá tiene a su alcance las facultades propias de los alcaldes de cualquier orden, basadas en la Constitución y la ley, para regular el comportamiento y ejercicio de la libertad en cuanto sea desarrollada en lugar público, abierto al público o que trascienda del ámbito privado.

Frente a la libertad de empresa invocada en las demandas, el alcalde mayor no intervino en su regulación por cuanto los actos acusados únicamente rigen aspectos relacionados con la venta, manipulación, almacenamiento y uso de articulas pirotécnicos, fuegos artificiales y globos como medida de prevención del daño potencial que pueda causar a la convivencia ciudadana.

Advirtió, por último, que la finalidad de los decretos acusados estuvo centrada en la protección de la vida y la integridad física de los ciudadanos y especialmente de los niños, cuyos derechos prevalecen sobre los derechos de los demás por mandato de la Constitución y la Convención de los Derechos del Niño.

Partes demandantes: en general, en sus alegatos enfatizaron en la falta de competencia del alcalde de Santa fe de Bogotá para expedir reglamentos de policía y ejercer dicha potestad para prohibir la utilización de elementos y materiales pirotécnicos por cuanto esto corresponde legalmente al Ministerio de Salud.

En particular, el personero distrital consideró que las motivaciones fundadas en las estadísticas sobre menores y adultos quemados por el uso de la pólvora, para la expedición de los actos acusados, resultan importantes siempre y cuando sean tenidas en cuenta por aquella autoridad competente para reglamentar el manejo venta y utilización de los materiales pirotécnicos.

La Federación Nacional de Pirotécnicos también recalcó que las facultades de policía dadas al alcalde capitalino apenas le permiten reglamentar algunos aspectos de las actividades económicas, pero no incluyen la posibilidad de prohibir el uso de sustancias peligrosas.

Parte demandada: insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, particularmente en la competencia del alcalde mayor para expedir reglamentos generales de policía y en el deber que tienen todas las autoridades de la República de proteger la vida de los asociados, en especial de los niños por ser los mayores afectados con el uso de los elementos pirotécnicos.

Después de analizar la demanda presentada por el personero de Santa fe de Bogotá, consideró que la confrontación de los decretos acusados con las normas invocadas en el libelo permite concluir que evidentemente hubo desbordamiento de las facultades ejercidas por el alcalde mayor.

Agregó que en la expedición de los decretos demandados no hubo acatamiento pleno de los ordenamientos superiores ni del Código de Policía de Santa fe de Bogotá, cuyo artículo 62 únicamente lo facultaron para señalar las seguridades, épocas, sitios y condiciones para la venta de pólvora y fuegos artificiales.

Estimó que las sanciones aplicables por la infracción al Código de Policía en esta materia deben ajustarse al principio de legalidad contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, sin que en las disposiciones respectivas se hubiese dispuesto la retención personal del contraventor.

Por lo anterior sostuvo que respecto de la demanda presentada por el personero distrital los cargos están llamados a prosperar, aunque advirtió que la misma solamente realizó un análisis global y formuló una acusación genérica contra los tres actos demandados.

En relación con la demanda promovida por la Federación Nacional de Pirotécnicos, dirigida contra los artículos 1 a 4 del decreto 791 de 1995, insistió en que hubo evidente desbordamiento en el ejercicio de las facultades de policía dadas al alcalde mayor.

Luego de reiterar que no fueron acatadas las normas superiores, señaló que las infracciones de que tratan los artículos acusados no fueron incluidas como tales en el Código de Policía de Santa fe de Bogotá, al cual estaba subordinado el alcalde al expedir la norma acusada.

Concluyó que respecto de esta demanda le asiste razón a la parte actora y en consecuencia los cargos formulados también están llamados a prosperar.

Surtidos los trámites legales pertinentes de la demanda, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver previas las siguientes

Se controvierte por las partes la legalidad de los actos administrativos contenidos en los decretos 755 de noviembre 28 de 1995 "por el cual se adoptan medidas de prohibición y control para la venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, D.C", decreto 791 de diciembre 10 de 1995, "por el cual se prohíbe la venta de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, así como el uso de los mismos productos en el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá", decreto 905 de diciembre 29 de 1995, "por el cual se modifica un decreto", (el decreto 791 de 1995) y el decreto 120 de febrero 23 de 1996 "por el cual se establece un procedimiento", expedidos por el Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá.

Como quiera que se encuentran acumulados los procesos número 7242, actor Personero de Santa Fe de Bogotá, No. 6598, actor Federación Nacional de Pirotécnicos No. 7756, actor Santiago Salah Arguello, es procedente entrar al análisis de los cargos formulados en el concepto de la violación y en cada demanda, a fin de proferir una sola sentencia. La Sala observa que en las tres demandas el primer cargo formulado es el de la incompetencia del Alcalde Mayor para expedir los decretos acusados; por lo tanto, se examinarán dichos actos en relación con las normas jurídicas citadas como violadas en los respectivos libelos de demandas a saber.

Primer cargo. Incompetencia. Violación de los artículos 6, 13, 25, 58, 84, 113, 209 y 333 de la Constitución Política, de los artículos 1, 83, 131. 143 a 148, 576 a 593 de la Ley 9 de enero 24 de 1979 " por la cual se dictan medidas sanitarias", artículos 6, 9. 201, 207, 214 y 218 del decreto extraordinario 1355 de 1970, artículo 38 del decreto 1421 de 1993, artículos 32, 62 Y siguientes, 359, 412 y 415 del Acuerdo 18 de 1989, expedido por el Concejo Distrital, Código de Policía de Bogotá, Resoluciones No. 4709, 4079 Y 19703 de 1995 y 1998, respectivamente, expedidas por el Ministerio de Salud y ley 228 de 1995.

El estudio jurídico se realizará con el siguiente orden metodológico: a) dos aspectos jurídicos genéricos: el reparto de competencias en el Estado Social de derecho y delimitación de los ámbitos de las competencias; y b) dos aspectos jurídicos específicos: la base constitucional y base legal de las alcaldías y el Ministerio de Salud.

Como quiera que el cargo se relaciona con la incompetencia de la Administración para expedir los actos administrativos acusados, la Sala estima conveniente remitirse a lo expresado, en otras oportunidades, acerca de los primeros aspectos jurídicos genéricos y enumerados en el párrafo anterior, para lo cual se transcribe la parte pertinente del estudio jurídico preparado por el Magistrado que proyecta el presente fallo, el cual está contenido en providencia de mayo 15 de 1997, que expresa:

"1. El Reparto de Competencias en el Estado Social de Derecho. "El Estado Social de Derecho las competencias de las ramas del poder público están descritas en la Constitución Política. El artículo 3 de la Carta dispone que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece". No existe competencia que no esté previamente regulada en una norma jurídica. En algunos casos las competencias están previstas en la ley y en otros en los reglamentos autorizados por el Constituyente o el legislador".

El articulo 121 de la Constitución de 1991 estipula que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley".

El articulo 122 establece que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en reglamento".

Estas disposiciones deben interpretarse sistemáticamente con el artículo 6, cuyo texto preceptúa que "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus sanciones".

En los términos en que esté definida la competencia debe obrar el servidor Publico (del concepto de servidor público forman parte los miembros de las corporaciones públicas, según lo preceptuado por el articulo 123 de la Constitución), el no hacerla dentro del marco señalado, además de la responsabilidad que implica su actuación, genera el vicio de incompetencia.

La determinación, fijación y concreción de las competencias es imperativo categórico en el Estado Social de Derecho, a fin de organizar y reglar el equilibrio la división tripartita de las ramas del poder público y la garantía de los derechos de las personas, sean o no fundamentales. La actuación del servidor desbordando los límites trazados por la Constitución o la ley atenta contra el equilibrio estructural del Estado y los derechos ciudadanos, caracterizando al poder de arbitrario e irresponsable".

"2. De la Delimitación de los Ámbitos Materiales de las Competencias. CARLES VIVER I PI SUNYER bajo este título señala "la importancia política y jurídica que tiene la distribución de los ámbitos materiales entre los distintos centros del poder y las relevantes consecuencias que derivan de la configuración de las materias como ámbitos de contenido preciso, previsible y exclusivo o excluyente. EI quantum de poder político de un ente depende en gran medida de la amplitud de su ámbito material de competencias. El hecho de tener atribuido un extenso campo material de actuación no equivale necesariamente a tener un poder político igualmente extenso y profundo..."(Materias Competenciales y Tribunal Constitucional, Editorial Ariel, Barcelona España, 1989, pág. 17, (sentencia de mayo 15 de 1997, Magistrado Ponente Doctor Ernesto Rey Cantor, expediente No. 8099, actor Alcalde. Mayor de Santa fe de Bogotá.

Lo anterior, nos permite llegar a una primera conclusión: El reparto de competencias es uno de los elementos que estructuran jurídica y políticamente el estado social de derecho.

El reparto de competencias y la delimitación de los ámbitos materiales de competencia permiten, en el caso sub-judice, ubicar y determinar las competencias de la Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá, con fundamento en la Constitución y la ley, a fin de concluir si tenía o no competencia para expedir los actos acusados.

A continuación examinaremos la base constitucional y la base legal de las alcaldías, y en especial del Ministerio de Salud en este último aspecto jurídico.

1. Base constitucional. El artículo 315 de la Constitución, enumera las funciones del alcalde, entre las cuales se encuentra la de: " conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio.

El numeral 10 del precitado articulo preceptúa: " las demás que la constitución y la ley le señale".

Se cita esta disposición constitucional, por cuanto la Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá, al contestar la demanda alegó que los decretos demandados se expidieron con base en facultades que tiene para dictar reglamentos generales de policía, los cuales regulan aspectos relacionados con el mantenimiento del orden público, la protección de la vida e integridad de los asociados y la garantía de la convivencia ciudadana.

Por lo tanto, el Tribunal precisará el alcance de dicha competencia en relación con las competencias legalmente asignadas al Ministerio de Salud, a fin de establecer cuál de las dos autoridades es la competente para expedir las medidas administrativas adoptadas.

2. Base legal. Se citarán las normas legales que contienen las competencias específicas para estas materias, tanto para la Alcaldía Mayor como para el Ministerio de Salud. El decreto 1421 de julio 21 de 1993" por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, en el artículo 38 enumera las funciones del Alcalde Mayor de la ciudad.

El Ministerio de Salud tiene sus funciones descritas en varias disposiciones legales. Para el caso sub-judice se transcribirán las pertinentes del llamado Código Sanitario, Ley 09 de 1979, artículos 1, 131, 145, 146 Y 577, cuyo texto, en su orden expresan:

Articulo 1. "Para la protección del medio ambiente la presente Ley establece:

a. Las normas generales que servirán de base a las disposiciones y reglamentaciones necesarias para preservas, restaurar y mejorar las condiciones sanitarias en lo que se relaciona a la salud humana;

b. Los procedimientos y las medidas que se deben adoptar para la regulación, legalización y control de las descargas de residuos y materiales que afectan o pueden afectar las condiciones sanitarias del ambiente".

"Parágrafo. Para los efectos de aplicación de esta Ley se entenderán por condiciones sanitarias del ambiente las necesarias para asegurar el bienestar y la salud humana".

Artículo 131. "El Ministerio de Salud podrá prohibir el uso o establecer restricciones para la importación, fabricación, transportes, almacenamiento, comercio y empleo de una sustancia o producto cuando se considere altamente peligroso por razones de salud pública"

Artículo 145. "No se permitirá la fabricación de los siguientes artículos

Pirotécnicos:

a. Aquellos en cuya composición se emplee fósforo blanco u otras sustancias prohibidas para tal efecto por el Ministerio de Salud;

b. Detonantes cuyo fin principal sea la producción de ruidos sin efectos luminosos.

El Ministerio de Salud podrá eximir del cumplimiento de lo establecido en este numeral a aquellos artículos que, previo el cumplimiento de los requisitos de seguridad, sean empleados para deportes u otros fines específicos.

Artículo 146. "La venta al público y utilización de artículos pirotécnicos diferentes a los mencionados en el artículo anterior, requiere autorización del Ministerio de Salud, la cual solo podrá expedirse con el cumplimiento de los requisitos de seguridad y demás que se establezcan para tal efecto en la reglamentación de la presente ley".

Artículo 577. "Teniendo en cuenta la gravedad del hecho y mediante resolución motivada, la violación de las disposiciones de este Ley será sancionada por la entidad encargada de hacerlas cumplir con alguna o algunas de las siguientes sanciones:

a. Amonestación;

b. Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a 10.000 salarios diarios mínimos legales al máximo valor vigente en el momento de dictarse la respectiva resolución;

c. Decomiso de productos;

d. Suspensión o cancelación del registro o de la licencia y

e. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo."

La Sala examina cuidadosamente las funciones enumeradas en la Constitución y en la ley para los alcaldes, especialmente haciendo referencia al Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá y en ninguna de ellas se consagra competencia expresa para expedir decretos, como los demandados, regulando las materias allí tratadas.

De otro lado, como se observa el manejo de la temática contenida en las disposiciones legales transcritas corresponde al Ministerio de Salud. Con base en esta premisa, es importante entrar a considerar el ámbito de competencias que tiene el Ministerio para expedir reglamentaciones acerca de las referidas materias. En efecto, el Ministerio de Salud expidió las Resoluciones 19703 de diciembre 27 de 1988, "por la cual se autoriza la venta y utilización de artículos pirotécnicos". En el artículo 1 Autoriza la venta y utilización de artículos pirotécnicos en todo el territorio nacional, excepto los artículos a que se refiere la prohibición prevista en el artículo 145 de la Ley 09 de 1979. En el articulo 3 se estableció que" todo producto pirotécnico deberá llevar en su empaque de venta al público, o en cada una de las unidades, el rótulo o etiqueta en el que figuren claramente legibles las siguientes indicaciones: a) razón social o nombre completo del fabricante o importador, anotando la dirección completa, b) Número de la licencia de funcionamiento del fabricante, c) Instrucciones completas sobre forma de empleo, con advertencia detallada tendiente a evitar peligros para la vida o salud, d) leyendas en caracteres de tamaño no inferior al más grande usado en la etiqueta y sobre color contraste con la palabra: "INFLAMABLE", y la frase, "PELIGRO, MANÉJESE CON CUIDADO", e) una leyenda de letras mayúsculas con la siguiente advertencia: "SE PROHÍBE LA VENTA A MENORES DE EDAD", f) Para productos tóxicos, cuyo uso haya sido autorizado por el Ministerio de Salud, se requerirá el emblema de la calavera con los huesos cruzados y la palabra "VENENO" en color rojo sobre un fondo de color que .contraste. Se incluirán las medidas de primeros auxilios para casos…."; el articulo 4, preceptúa que" los embalajes para transporte de productos pirotécnicos llevarán.. ."; el artículo 5 "... prohíbe la venta de artículos pirotécnicos a menores de edad"; el articulo 6 establece: "podrán expedirse artículos pirotécnico s en los establecimientos que cumplan los requisitos que señalan en los artículos siguientes."; el artículo 7 trata del expendio de artículos pirotécnicos en los locales dedicados a ellos exclusivamente o en espacios exteriores libres; en el articulo 8 se dice: "los expendios de artículos pirotécnicos deberá cumplir con los siguientes requisitos...", el artículo 11 preceptúa que" podrán realizarse demostraciones públicas pirotécnicas siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a. Licencia expedida por el Alcalde Municipal para la ejecución de la demostración... ."; el artículo 13 establece que "los servicios seccionales de salud vigilarán el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente resolución y podrán aplicar como medidas sanitarias de seguridad encaminadas a proteger la salud pública las siguientes: a) Clausura temporal del establecimiento que podrá ser total o parcial; b) Suspensión total o parcial de trabajos o de servicios; c) La destrucción o desnaturalización de artículos o productos, si es el caso, y d) La congelación o suspensión temporal de la venta o empleo de productos y objetos, mientras se toma una decisión definitiva al respecto. El artículo 14 finalmente asigna a las fuerzas armadas, las autoridades de policía, las autoridades de salud y los cuerpos de bomberos la competencia de velar por la estricta observancia de dicha resolución. Posteriormente con fecha 27 de noviembre de 1995 el Ministro de Salud expidió la Resolución 004709, "por la cual se dictan algunas medidas de control sanitario y se establecen las prohibiciones en el manejo, transporte, almacenamiento, comercialización y expendio de pólvora y productos pirotécnicos, se adopta el Plan Nacional de contingencia de atención inmediata al quemado dentro de la red nacional de urgencias". El artículo 1 reproduce la prohibición de fabricar los artículos pirotécnicos mencionados, en el artículo 145 de la Ley 09, agregándole en el literal a) a título de ejemplo los "totes" y en literal b) los torpedos, los truenos, las mechas, entre otros. En el artículo 2 se previó que ti para efectos de la licencia o autorización de distribución, venta y utilización de productos pirotécnicos las personas que manipulan estos productos deberán dar estricto cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 11 y 12 de la Resolución 19703 del 27 de diciembre de 1988 expedida por este Ministerio. Parágrafo. Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud I deberán recomendar como medidas de prevención a los Gobernadores y alcaldes la localización de los establecimientos o puestos dedicados al expendio, distribución y venta de productos pirotécnicos, en sitios o zonas donde no existe riesgo para la salud de la comunidad." El articulo 3 prohíbe la venta y uso de artículos pirotécnicos a menores de edad y personas en estado de embriaguez; el artículo 4 prohíbe el transporte de pólvora y producto pirotécnicos en vehículos de servicio público; el artículo 5 concedió un plazo de 6 meses para qUe los fabricantes de bengalas o chispitas comúnmente denominadas luces de bengala. Sustituyan la base de alambre que les sirve de soporte, por material termodurecible o cualquier otro que ventajosamente minimice los riesgos que puede producir el tizón base al combustir; el artículo 6 establece que "la fabricación de productos pirotécnicos solo podrá realizarse en sitios que no presenten riesgo para la salud, para los fabricantes deben cumplir con las condiciones allí previstas: el artículo 7 estipuló que" todas las personas que se dediquen a la distribución y transporte de productos pirotécnicos deberán cumplir obligatoriamente con las siguientes condiciones y requisitos; el artículo 8 prevee que las personas que se dediquen a la venta de pólvora o artículos pirotécnicos deberán hacerlo a campo abierto no residenciales y cumplir obligatoriamente con las siguientes condiciones y requisitos.."; el articulo 9 consagra que "los lugares de almacenamiento y expendio deben ser construidos en materiales no inflamables y cumplir con las normas de seguridad; el articulo 12 le asignó a las Direcciones Seccionales, distritales y locales de salud la misión de velar por el cumplimiento de lo dispuesto por la precitada resolución; para lo cual transcribe parcialmente el articulo 576 de la Ley 9, facultando a tales autoridades de salud para aplicar las medidas sanitarias de seguridad, encaminadas a proteger la salud pública (individuos y colectiva), entre los cuales se hallan la ; a) Clausura temporal del establecimiento, b) suspensión total o parcial de trabajos o servicios, c) la destrucción y desnaturalización de artículos o productos pirotécnicos y d) Decomiso de productos pirotécnicos. Finalmente, el artículo 13 "deroga parcialmente la resolución No. 19.703 de diciembre 27 1988 a todo aquello que sea contrario a la presente resolución".

La Sala observa que el Ministerio de Salud expidió la Resolución No. 19703 con fundamento en el artículo 146 de la ley 9 y la resolución No. 004709 también invoca la ley 9. De todas maneras ambas resoluciones se dictaron porque el articulo 146 faculta al Ministerio de Salud para conceder autorización para la venta, al público y utilización de artículos pirotécnicos diferentes a los mencionados en el artículo 145, sencillamente porque para los artículos relacionados en esta disposición está prohibida legalmente su fabricación. A contrario sensu los artículos pirotécnicos distintos a los previstos en el artículo 145 pueden obtener autorización para su fabricación por medio de la resolución que expida el Ministerio. Ello conlleva a una primera conclusión: Que el Ministerio de Salud maneja la temática relacionada con las indemnizaciones que expida para lo atinente a los artículos pirotécnicos no prohibidos y faculta a las autoridades de salud seccionales, distritales y locales a imponer las llamadas medidas sanitarias de seguridad:

En relación con la resolución No. 004709 de 1995, artículo 5, el Consejo de Estado en sentencia de noviembre 20 de 1996, con ponencia del Consejero Dr.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz admitió que el Ministerio de Salud tiene competencia para establecer restricciones en orden a proteger la salud pública y prevenir daños en ella. Como se recordará el artículo 5 citado trata de las llamadas luces de bengala. Al respecto el Consejo de Estado transcribe el contenido de los artículos 130, 131 Y 552 de la ley 9 de 1979 Y concluye lo siguiente:

"El decreto 1292 de 1994 " por el cual se reestructura el Ministerio de Salud" señala en su articulo 4 que le corresponden de conformidad con la ley 9 de 1979..".

"Del contenido de las normas transcritas, infiere la Sala, que el Ministerio de Salud sí tiene competencia para hacer regulaciones como aquella a la cual se contrae el acto administrativo acusado, ya que del texto de éste se deduce que lo que se busca con la sustitución de la base de alambre que sirve de soporte a las comúnmente denominadas luces de bengala o chispitas es minimizar los riesgos que pueda producir al entrar en combustión, lo cual encaja dentro del propósito que consagran los citados articulas 130, 131 Y 552 de prevenir daños a la salud humana, animal o al ambiente cuando se considere que el empleo de determinada sustancia pueda resultar riesgoso y es el resultado de la obligación que al referido Ministerio le impone el artículo 135 ibídem de efectuar, promover y coordinar las acciones educativas, de investigación y de control que sean necesarias para una adecuada protección de la salud individual y colectiva contra los efectos de sustancias peligrosas".

"Si bien es cierto que el artículo 145 de la mencionada ley prohíbe expresamente la fabricación de artículos pirotécnicos en cuya composición se emplee fósforo blanco, no lo es menos que ello en manera alguna significa que la actividad del Ministerio de Salud esté circunscrita únicamente a la prohibición de tales artículos, pues igualmente si el empleo de artículos en cuya composición no se encuentre el fósforo blanco, como es el caso de las luces de bengala o chispitas, puede acarrear riesgos para la salud, yen particular para la salud de la población infantil, y convertirse en peligrosos, en la medida en que entren en contacto con otros elementos, como el alambre que le sirve de base, dicho Ministerio debe, en consonancia con las normas legales enunciadas, establecer restricciones en orden a proteger la salud pública y prevenir daños en ella".

De lo anterior se llega a una segunda conclusión: Que el Ministerio de Salud tiene competencia de conformidad con lo previsto por los artículos 131 y 146 de la Ley 9 de 1979 para hacer regulaciones como las previstas en las resoluciones mencionadas No. 19703 y 004709, lo cual como lo advierte el Consejo de Estado, encaja dentro del propósito que consagran los artículos precitados, en especial el artículo 131 que lo faculta discrecional mente para "prohibir el uso o establecer restricciones para la importación, fabricación, transporte, almacenamiento, comercio y empleo de una sustancia o producto cuando se considere altamente peligroso por razones de salud pública "; se dice discrecionalmente porque la norma emplea el vocablo "podrá". En síntesis, es competencia potestativa del Ministerio regular las materias anteriormente mencionadas y determinadas.

A continuación la Sala precisa el contenido y alcance de los decretos acusados, esto es, el decreto 791 con las modificaciones establecidas en el decreto 905, las cuales se insertan en el anterior decreto, así como también lo atinente al decreto 755; en el siguiente orden según el articulado:

Medidas de prohibición y control para la venta y uso de:

a. Globos

b. Artículos pirotécnicos

c. Fuegos artificiales

Articulo 1". Prohíbe la venta y el lanzamiento de globos

Articulo 2". Prohíbe la venta y el uso de pólvora o cualquier otro elemento pirotécnico que tenga fósforo blanco

Articulo 30. Prohíbe manipulación y uso de articulas pirotécnicos, fuegos artificiales, luces de bengala a menores.

Comparando la anterior sinopsis de los decretos citados con el contenido del articulado de las resoluciones expedidas por el Ministerio, la Sala llega a la conclusión que el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá ejerció competencias que corresponden al Ministerio de Salud, transgrediendo así las disposiciones legales citadas por el H. Consejo de Estado y por la parte actora, concretamente el personero de la ciudad y la Federación Nacional de Pirotécnicos. Por esa razón los actos acusados están afectados del vicio de la incompetencia, pero existe otra razón adicional que consiste en que las sanciones previstas en los actos administrativos acusados se hallaban consagradas en los articulas 576 (a título de medidas de seguridad) y 577 (sanciones) y en el articulo 12 de la resolución No. 004709; por lo tanto, tampoco el Alcalde estaba autorizado, o mejor carecía de competencia para establecer sanciones, debido a que éstas se consagraron por el Legislador.

Adicional a la anterior razón existe otra. El citado artículo 12 facultó a las direcciones seccionales, distritales y locales de salud para aplicar las medidas sanitarias de seguridad. En ninguna parte, es decir, ni en la ley ni en los reglamentos transcritos se otorgó competencia a los alcaldes, en el caso sub judice, al alcalde Mayor de la ciudad, para establecer prohibiciones y restricciones, como también- sanciones para la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos. Tampoco existe ley que expresamente los faculte para tomar tales medidas, incluso el Código de Policía de Bogotá, autoriza al alcalde mayor para reglamentar lo referente a la época, sitios y condiciones en que se llevará a cabo la venta de pólvora y de juegos artificiales en plaza o vías públicas, como acertadamente lo destaca la personería al fundamentar sus cargos. Así mismo el Alcalde carecía de competencia para expedir el decreto 120 de 1996 que estableció el procedimiento que debían seguir los beneficiarios de la compensación económica señalada en el artículo 5 del decreto 791, dictado también, como se expresó anteriormente, sin competencia.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que los actos administrativos acusados son violatorios de los artículos 1, 131, 145, 146, 576 y 577 de la ley 9 de 1979 y, por consiguiente, son ilegales, porque la competencia para expedir las medidas administrativas demandadas corresponde al Ministerio de Salud y no al Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá. Así mismo, las decisiones administrativas violan los articulas 6 y 113 de la Constitución Política y, por ende, son inconstitucionales, toda vez que se desconoció la división tripartita de las ramas del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial), por cuanto a cada una de ellas le corresponde funciones separadas. El reparto de competencias mencionado se extienden al orden municipal y distrital, de conformidad con el inciso final del articulo 115 de la Constitución que preceptúa que las alcaldías Forman parte de la rama ejecutiva". Por lo tanto, cuando la autoridad pública ejerce competencias que corresponde a otras autoridades está violando dichas disposiciones fundamentales y, consecuencialmente, los actos que expidan son inconstitucionales. De lo cual se desprende además responsabilidad para el servidor público, por ello el artículo 6 de la Carta Magna señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, es decir y para el caso subjudice el Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá al entrar al expedir los decretos 755 de noviembre 28 de 1995 "por el cual se adoptan medidas de prohibición y control para la venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales y globos en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, D.C", decreto de diciembre 10 de 1 995, "por el cual se prohíbe la venta de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, así como el uso de los mismos productos en el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá", decreto 905 de diciembre 29 de 1 995, "por el cual se modifica un decreto", (el decreto 791 de 1995) y el decreto 720 de febrero de febrero 23 de 1 996 "por el cual se establece un procedimiento", expedidos por el Acalde Mayor de Santa fe de Bogotá , se extralimito en sus funciones, pus como ya advirtió no era el competente para expedirlos.

En síntesis el quántum del poder político contenido en los actos administrativos acusados excede el ámbito material de competencias de la alcaldía mayor de Bogotá.

Por lo anterior prospera el cargo y releva a la Sala del estudio de los demás cargos. Por lo tanto, se declarará la nulidad de los decretos 755 de 1995, 791 de 1995, 905 de 1995 y decreto 120 de 1996.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso de Cundinamarca, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

1. Declárase la nulidad de los decretos 755 de noviembre 28 de 1995 "por el cual se adoptan medidas de prohibición y control para la venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, D.C", decreto 791 de diciembre 10 de 1995, "por el cual se prohíbe la venta de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, así como el uso de los mismos productos en el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá", decreto 905 de diciembre 29 de 1995, "por el cual se modifica un decreto", y el decreto 120 de febrero 23 de 1996 "por el cual se establece un procedimiento", expedidos por el Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá.

2. En firme e esta providencia, archívese el expediente.