RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FECHA Y LUGAR: 25 de octubre de 2006 - Subsecretaría Administrativa - Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Dr. Ángel Pérez Martínez. Subsecretario Administrativo.

Dra. Liliana Malambo Martínez. Subsecretaria de Planeación y Finanzas.

Dr. César Orlando Camacho. Subdirector de Programación y Seguimiento Presupuestal.

Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero. Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Dra. Yolanda Herrera Veloza. Jefe Oficina Asesora Control Interno.

Asistentes:

Dra. Nancy Martínez, Directora de Cobertura de la SED.

Dra. Flor Ángela Fernández Marín, profesional especializado de la Oficina Asesora Jurídica de la SED, a cargo de la presentación de dos casos.

Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera, contratista de la Oficina Asesora Jurídica de la SED, a cargo de la presentación de un caso.

Dra. Liliana Fernanda Gaitán Nieto, profesional especializado de la Oficina Asesora Jurídica, a cargo de la presentación de un caso.

Dra. Gabriela Montes Serna, contratista de la Oficina Asesora Jurídica, a cargo de la presentación de un caso.

Dra.Lisi Rosana Amalfí, profesional universitario de la Oficina Asesora Jurídica, a cargo de la presentación de un caso.

Dra. Indira Helena Cifuentes, profesional especializado de la Oficina Asesora Jurídica, a cargo de la presentación de un punto en el tema de varios.

Invitados.

Dr. Ismael Pulido Ovalle. Profesional Especializado de la Oficina Asesora de Control Interno.

1.-Verificación del quórum.

2.- Lectura del acta anterior.

3.- Aprobación del orden del día.

4.- Presentación de los siguientes casos:

4.1. A cargo de la Dra. Flor Angela Fernández Marín.

Estudio sobre la procedencia de la conciliación prejudicial promovida por MARBY ANGELA GUERRERO BERNAL, contra la Secretaría de Educación Distrital, la firma EVENTUALES LTDA-SERVICIOS TEMPORALES, la firma Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. y, la señora LUZ STELLA ARISTIZABAL.

4.2. A cargo de la Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera.

Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición derivada de la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción de Reparación Directa No. 2000-1356; promovida por el señor JULIO HERNANDO ORTIZ, en calidad de celador del Colegio Distrital Venecia.

4.3. A cargo de la Dra. Liliana Fernanda Gaitán Nieto:

Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición derivada de la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción de Controversia Contractual No. 92D7991; promovida por el señor Hugo García Alvarado, en calidad de contratista de la SED.

4.4. A cargo de la Dra. Gabriela Montes Serna:

4.4.1. Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición derivada de la condena impuesta en la demanda cuya pretensión es el pago de los días no laborados, promovida por el señor AGUSTIN TORRES HERNANDEZ.

4.4.2. Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición derivada de la condena impuesta en la demanda cuya pretensión es el pago de los días no laborados, promovida por el señor ALEJANDRO RICO QUICENO.

4.4.3. Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición derivada de la condena impuesta en la demanda cuya pretensión es el ascenso en el escalafón docente, promovida por el señor RICARDO DE JESUS BARRIOS SANCHEZ.

4.5. A cargo de la Dra. Lisi Rossana Amalfi:

Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición derivada de las condenas impuestas en las demandas cuya pretensión es la nivelación salarial.

5.-Varios

A cargo del Dr. Ismael Pulido Ovalle. Profesional Especializado de la Oficina Asesora de Control Interno.

5.1. Estudio sobre la procedencia de la acción fiscal con ocasión al mayor valor pagado en virtud del cumplimiento del fallo en las demandas cuya pretensión es la nivelación salarial de los auxiliares de servicios generales.

A cargo de la Dra. Indira Helena Cifuentes:

5.2. Reclamaciones de reconocimiento y pago de los establecimientos educativos privados en convenio por alumnos atendidos en el año 2004.

5.3. Orden de prestación de servicios a cargo del Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

1.-Verificación del quórum.

Verificada la asistencia de los miembros integrantes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión ordinaria.

2.-Lectura del acta anterior.

La Secretaria Técnica del Comité informa que la sesión anterior se estudiaron dos solicitudes de conciliación prejudicial a cargo de la Dra. Flor Angela Fernández Marín.

3.- Aprobación del orden del día.

El orden es aprobado por unanimidad.

4.- Desarrollo del tema propuesto.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.1

La Dra. AFM realiza un relato de los antecedentes así:

Se trata de una adjudicación de la licitación Pública No. LP SED – 005- 2000, a la firma EVENTUALES LTDA – SERVICIOS TEMPORALES, cuyo objeto era seleccionar en igualdad de oportunidades, a las empresas de servicios temporales que ofrezcan las mejores condiciones para suministrar personal externo, con el fin de prestar servicios de apoyo para procesos administrativos en los centros educativos de la Secretaría de Educación del Distrito Capital.

Con ocasión a la ejecución de un contrato de la SED, se hace la solicitud de conciliación y se afirma que como la firma EVENTUALES está en liquidación, la SED es solidaria en la deuda con los trabajadores que se contratan. Entonces hay dos análisis: el art. 34 del Código Sustantivo del Trabajo y el otro que habla de estas clases de empresas que prestan servicios temporales. El art. 34 del Código Sustantivo de Trabajo habla de una obligación solidaria entre el empleador y la firma que se le presta el servicio, en caso de que la empresa que contrate se declare ilíquida y en este caso entraría a responder la entidad beneficiada de la obra, para la SED, los hechos fueron en el 2001, la prescripción de la acción es en 3 años y acogiendo esta tesis ya prescribió. La demandante inicialmente demandó a la firma EVENTUALES, entonces esta firma sería la responsable y no nosotros. Eso teniendo en cuenta lo que ellos podrían alegar.

El otro análisis es el que se determina como empresa de servicios temporales, que son firmas para prestar servicios a las personas cuando se necesiten, bien para una labor determinada o para remplazar personas en vacaciones y demás. Esta es la razón social de la empresa. De acuerdo con el art. 71 de la ley 50 de 1990, para que existan estas empresas se necesita la autorización del Ministerio del trabajo, y para que se les cancele a los trabajadores, señala que se debe constituir una póliza de más de 500 salarios mínimos legales. Aquí esta norma y la que habla de todo esto, no dice que hay solidaridad para responder por estas obligaciones adquiridas por el contratante. De otra parte, el contrato en su art. 10 establece que la SED, no responderá por ninguna obligación laboral con ocasión a estos contratos para la ejecución de los labores, y que el único responsable es directamente la empresa de servicios temporales y la recomendación es no conciliar.

La Dra. ABB dice que ha analizado el caso de la trabajadora, y revisado el contrato de la empresa temporal, se advierte que la responsabilidad del contratista es contratar el personal necesario para que a su vez nos preste el servicio a nosotros.

La Dra. ABB explica que el contrato no se encuentra justificado, en cuanto a las obligaciones del contratista con la SED. Sólo se indica que el contratista asume la responsabilidad laboral, pero no se hace una argumentación de fondo sobre las implicaciones de asumirlas frente a los trabajadores. Que aparecen varias comunicaciones de los trabajadores que le solicitaban a la interventora del contrato, que se reconociera sus salarios y que la SED no cumplía con eso. Que la SED, decía que obviamente el pago de las obligaciones no significaba que estaba sujeto al pago de las responsabilidades laborales. En el proceso laboral encuentra débil el soporte de las pruebas en la demanda, porque ya en los juzgados se ha sancionado a quien se benefició del servicio, por lo tanto la recomendación es dejar pendiente para que en el transcurso del proceso se revise nuevamente como se viene adelantado la defensa judicial y se defina si es conveniente conciliar antes del fallo de primera instancia. De otra parte, no se dice si la póliza de garantía y cumplimiento está vigente, al parecer no, falta confirmar esta información. Que en estos casos se aplica la póliza, ya que en estos casos se aplica la póliza.

La Dra. AFM responde que las pólizas no están vigentes, de acuerdo con la documentación que obra en la carpeta.

La Dra. ABB considera que las pólizas deberían pactarse por encima del mínimo legal, o sea el término de duración del contrato y tres años más. Como las acciones labores, se inician algunas veces luego de 3 años de terminado el contrato, la recomendación es que la cobertura de las pólizas ampare obligaciones laborales que posiblemente sean demandadas con posterioridad a la ejecución y liquidación del contrato.

La Dra. AFM manifiesta que si hay aplicación del art. 34, las acciones estarían prescritas, porque la acción laboral prescribe en 3 años.

La Dra. ABB enfatiza que todo depende de lo que decida el juez de conocimiento.

El Dr. APM recoge la inquietud de la Dra. ABB.

La Dra. ABB manifiesta que en su opinión sería por el término de duración del contrato y cinco años más.

El Dr. APM plantea que se generaría un sobre costo para el contratista, al incrementar la cobertura de las pólizas. Que si es un tema recurrente sugiere dejar el tema de la contratación tal como está. Pero si es un tema excepcional no.

La Dra. AFM dice que se trata de una empresa de servicios temporales que la regula la ley 50 y no habría lugar a la responsabilidad solidaria de la SED.

La Dra. LMM concluye que no procede un reconocimiento a la convocante, porque el pago lo debe hacer la empresa.

El Dr. COC cuestiona el vínculo del trabajador frente a la firma temporal.

La Dra. ABB procede a leer apartes del concepto de contratista contenido en el art. 34 de Código Sustantivo del Trabajo establece: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Acto seguido el Dr. APM propone efectuar la votación.

Los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial acogen la recomendación de la Dra. AFM.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. Flor Angela Fernández Marín, consistente en no conciliar las pretensiones de la señora MARBY ANGELA GUERRERO BERNAL. Que en caso de iniciarse el proceso laboral ordinario, se revisaría nuevamente la procedencia de la conciliación judicial antes del fallo de primera instancia.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.2

La Dra. ECT procede a hacer un breve relato de los hechos así:

Se trata de un celador que resultó herido con arma de fuego, él demando a la SED, para que se le pagaran daños materiales y el Tribunal en fallo del 9 de julio de 2003, declaró responsable a la SED, bajo la premisa que los daños fueron ocasionados por un tercero al señor; la SED no le dio los elementos necesarios para que se defendiera con armas de dotación, cerramiento del colegio y las instalaciones estaban totalmente desprotegidas. La SED fue condenada a pagar a favor del señor 20 salarios mínimos que para la época ascendió a un valor aproximado a SIETE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE, suma que se pagó el 10 de diciembre de 2003.

En este momento se estudia la acción de repetición y frente al tema de la caducidad, que es de dos años, se tiene que al pagarse el 10 de diciembre de 2003, a la fecha ya caducó la acción. No obstante, si hubiera lugar no hay culpa grave ni dolo por parte de ningún servidor de la SED, se trata de un caso fortuito irresistible que la administración para la época de los hechos no podía prever. Entonces si no hubiera operado el fenómeno de la caducidad, no se considera que haya habido una conducta dolosa o culposa, para que se recomiende acción de repetición.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. ENA CONSUELO TINOCO HERRERA, consistente en no iniciar acción de repetición en el presente asunto, a partir de las consideraciones contenidas en la ficha técnica.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.3

La Dra. LFG procedió a efectuar un relato de los hechos así:

El 4 de diciembre de 1987, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. suscribió con el señor Hugo García Alvarado un contrato de obra pública para ejecutar las obras necesarias para la reparación del Colegio La Merced-Gorgonzola- I Etapa. El 12 de mayo de 1.988 se suscribió el acta de recibo final de las obras y El 25 de enero de 1.989 se suscribió el acta de liquidación final de la obra del contrato en mención. El 18 de abril de 1.990 el cielo raso de un salón del colegio se desplomó. Hay dos informes técnicos de la Contraloría de Bogotá en ese momento. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 22 de agosto de 1.996, ejecutoriada el 30 de mayo de 2003, resolvió declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 1373 del 14 de agosto de 1.991 y 2057 del 8 de noviembre de 1.991, al encontrar que estaban falsamente motivados.

La Dra. LFG explica que hubo varios conceptos de la Contraloría y con base en los mismos se expidieron los actos administrativos, en los cuales se concluyó, entre otros, que: el cielo raso no se niveló adecuadamente, encontrándose diferentes espesores de pañete entre 4 y 12 cms., cuando lo establecido técnicamente es de máximo 2.0 cms., la distancia entre los listones del entramado es demasiada, y la malla no se hallaba amarrada con alambre a la estructura del cielo raso, según la especificación. El Tribunal consideró que tales argumento no correspondían con la realidad y que lo ocurrido fue como consecuencia de un daño en la madera por el gorgojo. La sentencia fue adicionada, con salvamento de voto de dos de sus Magistrados, mediante providencia de fecha 26 de septiembre de 1.996, a través de la cual se condenó a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. a devolver la suma pagada por la compañía de SEGUROS TEQUENDAMA S.A, por concepto de la garantía de estabilidad, más los intereses civiles, desde el respectivo pago, es decir, por el valor total de $8.280.993,72.

En cuanto la providencia que adicionó la sentencia, precisó que la misma tuvo dos salvamentos, al considerar que en la demanda Seguros Tequendama nunca solicitó la devolución de dinero por lo que dicha adición se considera como fallo ultrapetita, razón por la cual la SED no tendría que devolver el dinero.

Manifestó que el pago se realizó el 7 de julio de 2004, por lo que operó el fenómeno de caducidad de la acción de repetición, toda vez que dicha acción caduca a los dos años desde la fecha del pago. Recomendó, en consecuencia, que no es procedente la acción de repetición por cuanto la misma se encuentra prescrita. Que no es cierto que la SED no hubiera tenido en cuenta lo del gorgojo porque eso se tuvo en cuenta.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. Liliana Fernanda Gaitán Nieto, consistente en no iniciar acción de repetición en el presente asunto, a partir de las consideraciones contenidas en la ficha técnica.

ASUNTO: ESTUDIO SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DERIVADA DE LA CONDENA IMPUESTA EN LA DEMANDA CUYA PRETENSIÓN ES EL PAGO DE LOS DÍAS NO LABORADOS, PROMOVIDA POR EL SEÑOR AGUSTIN TORRES HERNANDEZ.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.4.1

La Dra. ABB informa que hay una serie de sentencias pagadas en años anteriores de los cuales no se había realizado el estudio de acción de repetición. Con la implementación de la herramienta de Siprojweb se ha podido identificar fallos pagados por la SED, y se traen al Comité para el estudio correspondiente.

La Dra. GMS explica que se trata de una demanda donde el señor AGUSTIN TORRES HERNANDEZ, demandó a la SED, para obtener el reconocimiento y pago de dos días no laborados. Dentro del análisis de las pruebas, se encontró una certificación del rector del IED NICOLAS ESGUERRA, indica que el demandante recuperó este tiempo. El Tribunal señala que el rector tiene facultades para demostrar que el señor había laborado y se debían reconocer los días. Luego de la sentencia, la SED procede al pago. Al analizar la acción de repetición se evidencia que el caso no se enmarca dentro de las causales para su procedencia.

La Dra. ABB dice que el apoderado a cargo era el Dr. William Cruz y que en la SED obran los documentos que acreditaron el pago del segundo día: 19 de octubre y quedó demostrado que sólo se debía expedir resolución para pagar el día 20 de noviembre, compensatorio del día 14 de octubre. Que al no existir culpa grave, ni dolo, no procede acción de repetición.

El Dr. APM propone efectuar la votación.

Los miembros acogen la recomendación de la Dra. GMS, por considerar que no existen causales de dolo y/o culpa grave que indique que es procedente la acción de repetición.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. GABRIELA MONTES SERNA, consistente en no iniciar acción de repetición en el presente asunto, a partir de las consideraciones contenidas en la ficha técnica.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.4.2

La Dra. GMS explica que en este caso, se solicita la nulidad de los actos que negaron el reconocimiento y pago de los días no laborados. Que revisado el expediente obra certificación del consejo directivo y se argumenta que el Decreto 1860 de 1994, determina que el consejo directivo tendrá la función para certificar. Con base en esta argumentación, el Tribunal accede a las pretensiones y la SED al ser notificada, reconoce estos días de pago. Esa Resolución se aclara porque se oficia a Nóminas y no son 23 días sino sólo 10 días.

Frente al tema de procedencia o no de la acción de repetición, se tiene que analizado el caso, las personas que dictan los actos administrativos lo hicieron bajo la normatividad vigente para la época por lo que no procede la acción de repetición.

El Dr. APM propone efectuar la votación.

Los miembros acogen la recomendación de la Dra. GMS.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. Gabriela Montes Serna, consistente en no iniciar acción de repetición en el presente asunto, a partir de las consideraciones contenidas en la ficha técnica.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.4.3

La Dra. GMS explica que se trata de un caso en el cual se solicitó mediante derecho de petición el 10 de octubre de 2002, un ascenso del grado 12 al 13 y la admón. niega la solicitud del docente, argumentando que la ley 715 de 2001, empezó a regir en enero de 2002, por lo tanto, la solicitud se radicó en el 2002 y la ley estaba vigente. El Tribunal procede a argumentar que al expedirse la ley 715, derogó el decreto 2277 de 1979, el cual establecía el modo de ascender en el escalafón. El argumento que tienen el Tribunal, es que la ley 715 rige y deroga los capítulos 2 y 3 del decreto 2277 de 1979, y no había piso jurídico para resolver. El despacho concluye que se debió aplicar el decreto 2277 de 1979 por la transición de dos años que concedió la misma ley.

Con base en esta argumentación, se dicta sentencia en donde se debe resolver y reconocer el escalafón y ajustar las prestaciones a que haya lugar. La SED dictó la resolución y se hizo el reajuste por ascenso desde el momento de la solicitud.

En acción de repetición, analizados los arts. 5 y 6 de la ley 678 de 2001, la Dra. GMS explica que los funcionarios obraron bajo el pleno convencimiento y aplicando los principios de igualdad, legalidad de la administración, para dictar los actos administrativos y recomienda que no procede.

La Dra. ABB concluye que este caso, es una de las demandas que estando en vigencia el Decreto 2277 de 1979, y después de expedición de la ley 715 de 2001, hay división de criterio en el Tribunal, ya que en unos casos se accede y en otras no.

Que en este caso, se ordenó el ascenso en el escalafón de un docente oficial. Que no se había expedido nuevo régimen y el Tribunal dice que al existir un vacío se debió acudir al Decreto 2277 de 1979.

Para darle cumplimiento se ordenó ascender en el escalafón, pero no obstante la SED, el 1 de diciembre de 2005, quedando ejecutoriada, ya había ordenado ascender al accionante con los respectivos efectos fiscales. O sea la sentencia llegó con posterioridad al proceso de ascenso. Que la decisión estuvo amparada en normas legales y como no estaba reglamentada la ley 715 de 2001, encontramos que no procede la acción de repetición. Así, acoge la recomendación y al tiempo enfatiza que existe autonomía para tomar decisiones jurisdiccionales. Que es difícil traer casos de demandas ante la jurisdicción contenciosa administrativa sobre la materia, que son reiterativos porque las diferentes salas fallan en sentido contrario, sin que haya unidad jurisprudencial.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. Gabriela Montes Serna, consistente en no iniciar acción de repetición en el presente asunto, a partir de las consideraciones contenidas en la ficha técnica.

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.4

La Dra. LRA procedió a dar lectura a la parte condenatoria de los fallos y explicó que se trata de dos subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profirieron decisiones en a favor y dos, en contra.

A los funcionarios citados en la ficha, se les pagó con base en la nomenclatura que existía al haber diferentes cargos.

Antes de la sentencia de la corte constitucional de 1998, administrativamente se le estaba pagando en sus grados y no hay actuación dolosa ni culposa sino en decisiones legales por ser personal existente en ese momento.

El Dr. APM propone efectuar la votación así:

Los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial acogen la recomendación formulada por la Dra. LRA.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. Lisi Rossana Amalfi, consistente en no iniciar acción de repetición en el presente asunto, a partir de las consideraciones contenidas en la ficha técnica.

El Dr. APM aclara que se encuentra en trámite un proceso licitatorio de gran importancia por lo que no es posible su asistencia ni la del Dr. RJM. Propone convocar a una sesión extraordinaria para tratar el tema de la solicitud del Consorcio La Toscana.

Así, la propuesta es acogida por los miembros.

FUNCIONARIO RESPSONSABLE: Dr. ISMAEL PULIDO OVALLE. PROFESIONAL DE LA OFICINA ASESORA DE CONTROL INTERNO.

La Dra. YHV explica que por solicitud de la Oficina Asesora Jurídica, se preparó la información a cargo del Dr. Ismael Pulido Ovalle, con el fin de ilustrar a los miembros del Comité en torno al estudio de caso.

La Dra. YHV memora los antecedentes del caso a cargo de la Dra. Lisi Rossana Amalfi y procede a leer apartes de la recomendación contenida en la ficha técnica así:

Al existir claridad sobre la existencia de un detrimento patrimonial, dado que, no hay recuperación a la fecha de los dineros pagados de más y la ejecución de una gestión fiscal, nuestro concepto es que es procedente el inicio de la investigación de carácter fiscal"

La Dra. YHV explica que se tiene un pago por valor de $17.828.313 con dineros públicos sin soporte alguno causando un detrimento patrimonial. Que a la fecha no hay recuperación de los dineros y reitera la independencia de las decisiones que tomen los miembros del Comité.

A continuación le concede el uso de la palabra al Dr. Ismael Pulido Ovalle para que nos cuente el origen y los elementos de la acción fiscal, conceptos, los principios y demás normatividad para que se tome la decisión a que haya lugar.

El Dr. Ismael Pulido Ovalle, realizó la presentación de los aspectos generales de la ley 610 de 2001, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

El Dr. IPO relató que es la Contraloría Distrital quien determina si se existe la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

- Un daño patrimonial al Estado.

- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

El daño patrimonial al Estado implica la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.

Que de modo independiente al hecho que la Oficina Asesora Jurídica envíe los documentos a la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno, es preciso que el Comité tome la decisión en torno a este tema. En la ley se describe claramente cual es el procedimiento.

La Dra. ABB explica que la Oficina Asesora Jurídica debe enviar el acta suscrita a la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario, ya que en la sesión anterior se decidió que quien conoció el caso, es el que lo comunica. Con relación con el proceso de responsabilidad fiscal, en este momento se encontraba pendiente la ilustración por parte de la Oficina Asesora de Control Interno, para que los miembros conocieran el tema.

El Dr. APM, señala que en este caso, es grave que el abogado reciba un mayor valor y recomienda iniciar las acciones para recuperar y presionar a la persona para que devuelva el dinero.

La Dra. ABB recuerda que en la sesión anterior el Dr. APM se declaró impedido para decidir, dado que firmó la orden de pago y pregunta si desea continuar y no declararse impedido.

El Dr. APM responde que sobre lo dicho en esta sesión, no se declara impedido, porque son observaciones que está formulando, más no sobre el voto.

La Dra. LRA indica que la última información suministrada por la Subdirección de Nóminas, permitió concluir que el abogado se notificó personalmente y ya interpuso los recursos.

La Dra. ABB reitera que la pretensión era tener claridad para informar sobre una responsabilidad de tipo fiscal, de acuerdo con los contenidos legales de la ley 610 de 2000. Que solamente es la Contraloría y los auditores a quienes les corresponde revisar y son ellas quienes inician la actuación. Le parece clara la exposición y por tanto no acoge la recomendación de la Dra. Lisi quien en ese momento señalaba que era pertinente informar a los organismos de control fiscal para que se iniciara el correspondiente proceso fiscal, y sólo se acoge a lo que se resuelva dentro del régimen disciplinario por la información que ustedes han suministrado. Que la Dra. Lisi dentro de la ficha, identifica que hubo unos mayores valores pagados y corresponde a la abogada informar lo que encuentra, cuando revisa el proceso de pago. Ella hizo una recomendación y el Comité se abstuvo de votar si informaba o no a los organismos de control fiscal, para que si ellos lo estiman conveniente se inicie el proceso de responsabilidad fiscal, es ese el objeto de la intervención de la Oficina Asesora de Control Interno.

El Dr. IOP señala que la Oficina Asesora de Control Interno informa y es el Comité el que toma la decisión.

La Dra. ABB pregunta nuevamente si le corresponde al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la SED, de acuerdo con la información que suministró la Dra. Lisi, informar a los organismos de control para que se inicie el proceso de responsabilidad fiscal?

El Dr. IPO contesta que si se entiende que el Comité lo llaman entidad sí.

La Dra. YHV señala que al analizar la resolución 047, por la cual se imparten instrucciones para el suministro de información de carácter fiscal a la Controloría, se precisa que los revisores fiscales, auditores internos y externos y los Jefes de las Oficina de Control Interno que presten sus servicios en entidades públicas o privadas que administren recursos de origen público distrital, deberán informar de manera inmediata a la Contraloría, el resultado de sus auditorías o dictámenes, cuando como consecuencia de ellos adviertan algún riesgo o detrimento al patrimonio de la entidad. Entonces se concluye que el conocimiento de lo aquí expuesto no hace parte ni de una auditoría, ni de un dictamen de la Oficina de Control Interno, entonces frente a la pregunta si es ésta quien tiene que poner en conocimiento los hechos a la Contraloría se tendría que la respuesta es que no, pero si miramos la ley cuando faculta a las entidades que lo solicitan, la respuesta sería que si. Que le preocupa la recomendación que hace la Dra. Lisi. Que la recomendación sería que habría que informar a la Contraloría, porque hay unos dineros que están refundidos y no se han recuperado. Que es decisión de los miembros ya que son quienes votan.

El Dr. COC explica que así el Comité no estuviese facultado, el hecho resulta notorio y se debería poner en conocimiento y esa es la posición que sostenemos.

El Dr. COC aclara que las Oficinas Asesoras de Control Interno han sido delegadas para trasladar los conocimientos que tengan sobre cualquier acción que se ligue al detrimento al patrimonio. Entonces cualquiera que conozca puede avisar a los organismos de control, en este caso no es el camino, que bien sea el comité, la Oficina Asesora de Control Interno, la Oficina Asesora Jurídica, aunque hay delegación porque la primera, debe llevar un acta, con sus funcionarios para tener el acerbo y soportar los hechos ante la Contraloría. En su opinión concluye que se debe informar sobre los hechos

La Dra. ABB precisa que la información viene motivada por la abogada que sustanció la ficha, luego a quien le corresponde es al Comité, de acuerdo con la información que se dio en su momento, a menos que haya conflicto de intereses para abstenerse de votar.

La Dra. ABB informa que en este momento asume la presidencia la Dra. LMM., para la votación. Que hay tres miembros, hay quórum deliberatorio y decisorio, y el Dr. APM se ha retirado de la sesión.

La Dra. LMM señala que en este momento no se puede adelantar un proceso de responsabilidad fiscal. Que no hay elementos.

La Dra. YHV interviene aclarando que los elementos los planteó la Dra. LRA en la ficha.

La Dra. LMM dice que además se necesita que exista una evidencia del daño patrimonial, una conducta dolosa o culposa y que como no están reunidos, no puede iniciarse, y que el Comité no sería competente para poner en conocimiento los hechos a la Contraloría Distrital.

La Dra. YHV recuerda que la Oficina Asesora de Control Interno, es responsable cuando es producto de una auditoría, y ahí si. Pero en este caso, como es producto de la presentación de caso de acción de repetición, entonces no es competencia de dicha oficina.

La Dra. ABB recuerda que falta tomar la decisión en este caso.

La Dra. LMM manifiesta que si hay elementos para iniciar, se lleva a la Contraloría y considera que se puede solicitar directamente desde el Comité. Que si no están los elementos entonces hay que esperar los resultados para saber que ocurrió. Entonces en el momento en que se conozca si lo hay se va a la segunda parte del análisis. Como miembro del Comité solicitaríamos iniciar el proceso porque existen los elementos a través de la ficha técnica. Que cuestiona si eso es lo que se va a decidir.

El Dr. COC dice que la responsabilidad fiscal presunta nació al momento de pagar. Que al verificar la información, la abogada se percata que hubo pago de mayores valores. En el momento que ella se da cuenta lo informa y nos entera, y eso es lo que el Comité debe informar a la Contraloría. El requisito sine qua non es el enriquecimiento patrimonial. Entonces tenemos la opción si es la Oficina Asesora de Control Interno quien está delegada para eso.

La Dra. LMM solicita una aclaración sobre lo que se decide.

La Dra. ABB hace un recuento así: la abogada al estudiar la posible acción de repetición por el pago de una sentencia, requiere información sobre el monto del pago y el concepto. Se determinó que hubo mayores valores sobre 4 cuatro casos y se recuperó. En uno no se ha recuperado. Ella informa que hay una posible responsabilidad disciplinaria y una posible responsabilidad fiscal, que se informa a los miembros.

La Dra. ABB explica que frente al tema disciplinario sólo la Oficina asesora Jurídica tomo una decisión y los demás no. Con relación a la responsabilidad fiscal, se solicitó ilustrar a los miembros sobre el mecanismo de la ley 610 de 2000 y su resolución reglamentaria. Que a nosotros no nos corresponde analizar si hubo dolo o culpa grave, que como miembros de un comité nos compete informar para que Contraloría determine si efectivamente hay o no detrimento. Que no se está juzgando a los funcionarios, no se decide nada más.

La Dra. LMM concluye que lo que habría que decir es que con todo el conocimiento del caso, solicitaríamos que se iniciara lo pertinente para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. Entonces la votación es que si, desde el Comité se solicita.

El Dr. COC tiene dudas si es el Comité el competente. Considera que es la Oficina Asesora de Control Interno, quien debe hacer una auditoría, porque las funciones las tiene por delegación. Que dicha Oficina está instituida para hacer auditorias internas y al ser un hecho violatorio de las normas, esta Oficina debe corrobarlo, situación que no implica apartarse de su decisión.

La Dra. YHV recuerda que la OACI no tiene voto. No participa en la decisión. Sólo ilustra.

La Dra. LMM contesta que luego de absuelta la duda, que se debe poner en conocimiento a los órganos. Que debe hacerse la solicitud formal desde el Comité.

La Dra. YHV concluye que no procede la solicitud del Dr. COC, porque los hechos ya son ciertos, de acuerdo con la ficha técnica que presenta la dra. LRZ

La Dra. ABB finalmente, luego de terminar la exposición, concluye que acoge la decisión de informar a la Contraloría, agregando copia de los antecedentes para que sean ellos quien examine si hay o no.

A cargo de la Dra. Indira Helena Cifuentes:

La Dra. IHC señala que corre traslado del oficio que se preparó el día de hoy. Algunos de estos temas ya se han manejado en el Comité, porque se presentaron 3 solicitudes de establecimientos educativos privados.

El problema actual es que en el año 2004, se suscribieron unos convenios de adhesión al convenio marco, al proyecto subsidio a la demanda. Por razones de orden administrativo, parece ser que los establecimientos educativos recibieron un número diferente de niños a los que reportó el sistema. Sustentados en esas reclamaciones, la Dirección de Cobertura solicita un concepto sobre cómo atender estas solicitudes entonces por eso formalmente se tiene un concepto y no una ficha, aclarando que el requerimiento fue ese y en este instante se pone en conocimiento al Comité.

Luego de hacer el levantamiento de información, la Dirección de Cobertura elaboró unas fichas de las que se establecieron varios hechos relevantes. Se destaca de ese punto, que dichos convenios de adhesión a la fecha, no han sido liquidados. Como se informó a los miembros en sesión ordinaria del día 9 de agosto de 2006, no se previó en el presupuesto de dicho año ni el inmediatamente siguiente, las reclamaciones en relación con las diferencias del número de niños atendidos y los realmente reportados. En el año 2005, tampoco se adelantó ese proceso y llegamos al 2006, con una serie de solicitudes, pero revisado el tema se encuentra, que el sistema de información de la Dirección de Cobertura, con todos sus chequeos de interventoría y demás, establece un número menor y en otros un valor igual, pero nunca mayor al número de niños que reclaman los establecimientos educativos. Esto lleva la necesidad de definir cada caso, porque hay situaciones administrativas especiales, tales como: hay autorización por vía verbal de la inclusión de esos niños; la situación en la cual el colegio aprovechándose de una intensión sana, de hacer una ampliación de cobertura, haya incluido niños de manera inconsulta.

Otro evento fue que el contrato de interventoría se terminó y la esta fue asumida por la Dirección de Cobertura, entonces hay muchas posibilidades de yerro frente a las reclamaciones. Es una dificultad administrativa interna que había en esa época. Otro elemento es que estamos frente a hechos cumplidos de naturaleza contractual y no se pueden proferir actos administrativos de reconocimiento.

La Dra. IHC explica que en el momento se han reportado 42 casos, 3 que ya vinieron y se decidió conciliar. Este tipo de asuntos se resuelven por la vía de la conciliación. La diferencia numérica es que los colegios piden 1564 niños como beneficiarios y se avalan por la Dirección de Cobertura sólo 1150 niños. Sobre las situaciones de los 400 niños de diferencia no tenemos precisión. El costo actual de las reclamaciones corresponde a OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($867.000.000), que no tenemos presupuestados para vigencia 2006.

Este tema presupuestal lo consultó la Dirección de Cobertura a la Dirección Financiera, quien le contestó que no se puede por vía directa.

La Dra. IHC manifiesta que como los convenios de adhesión no se han liquidado, se hizo necesario revisar el convenio marco, en donde aparece que en la cláusula 14, las diferencias entre las partes se resuelven a través de la conciliación. Con base en eso, se considera que debe adoptarse una política general para atender las reclamaciones, consistente en que los establecimientos educativos procedan a convocar a conciliación prejudicial a la SED, para que la misma analice caso por caso y tenga opciones de negociación. Entonces si nosotros convocamos admitimos cosas y el nivel de negociación baja. Por ello es mejor que ellos nos convoquen. Luego de eso, se tiene el instrumento legal para pagar y se afectan los pagos por la satisfacción de un acuerdo conciliatorio.

Otro punto es que a esas reclamaciones hay que darle una respuesta y se propone contestar las solicitudes, con base en la decisión que adopta el Comité.

La Dra. LMM dice que se abona terreno con este tema, para sanar y arreglar la situación. Que se ha adelantado la tarea. Que esto es muy pertinente y que ya tienen la oportunidad de resolver, que está de acuerdo con el hecho de aceptar ser convocados. Que con la Dirección de Cobertura y la Dirección Financiera, se avanza. Pregunta cuál es el procedimiento que sigue.

La Dra. IHC explica que procesalmente, las conciliaciones se ventilan en la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, allí informa los hechos y expresa su intención de pago, la autoridad que se vuelve conciliador es el Procurador y el discierne la solicitud en cada uno de los casos, donde solicita la participación de la SED. Y todos los establecimientos educativos privados, tendrían que hacer eso con apoderado. Posteriormente, la Procuraduría nos corre traslado y se llega con postura de conciliar o no. Si es total se termina el proceso y no hay lugar a una acción en contra de nosotros. Otra posibilidad es la conciliación parcial, en ella, se maneja dependiendo de lo que las partes logren acordar, pero se trata de evitar esto. Que se necesita una fuente legal de reconocimiento y pago. En el escenario ideal todos los casos se concilian y luego pasa a revisión del Tribunal mientras se captan los recursos, porque hay que revisar caso por caso. La segunda parte es que por ahora se tiene que contestar a los colegios alegando que procesalmente, se ha establecido que de acuerdo con la cláusula 14 del convenio marco y el levantamiento de información, la vía procesal es hacer uso de la cláusula y convocarnos a conciliación de carácter extrajudicial.

La Dra. Nancy Martínez, afirma que ha venido trabajando de la mano con la OAJ desde el mes de mayo de 2006, para tratar de entender el tema y tener herramientas jurídicas para solucionar el problema, porque tocaba determinar en cada caso, la circunstancia particular que llevó a no pagar esto. Y la idea es que cuando hay hechos ciertos se paga. La Dirección de Cobertura, obra de acuerdo con el procedimiento legal, entonces quisiera tener un soporte para saber quien contesta.

La Dra. IHC dice que la respuesta iría soportada con la decisión de política que tome el Comité para atender las reclamaciones. Que habría que mirar también cada caso en particular porque es posible encontrar la procedencia de una acción disciplinaria.

En este momento la política es que todos los establecimientos acuden y se atiende caso a caso.

La Dra. ABB dice que la Oficina Asesora Jurídica asumiría la representación judicial. A continuación se hace el llamado al Dr. APM para que presida nuevamente la sesión.

Acto seguido la Dra. LMM procede a leer apartes del oficio radicado a los miembros, para poner en contexto al presidente del Comité.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad deciden acoger la recomendación formulada por la Dra. Indira Helena Cifuentes, de fijar una política general consistente en informar a los establecimientos reclamantes, sobre el hecho de que deben proceder a hacer convocatoria de conciliación extrajudicial, en relación con el reconocimiento y pago de los alumnos atendidos en el año 2004, en cada caso en particular, ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Que recibida las convocatorias se analizará cada caso, por parte de este Comité.

La Dra. ABB señal que el Dr. APM conoce este tema, igualmente el Dr. Abel Rodríguez Céspedes. Como una de las responsabilidades del Comité, es definir los criterios para la selección de abogados externos y realizar el seguimiento y control sobre los procesos a ellos encomendados, necesita informar al Comité, que la firma LONDON CONSULT GROUP DE COLOMBIA LTDA a demandado dentro del proceso 2006-01445, notificada el 5 de octubre y fijada el 17 de oct de 2006. Las pretensiones valen MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1560.000.000). La demanda está para contestar el próximo 30 de octubre y la OAJ solicitó que teniendo en cuenta que la demanda es presentada con ocasión a la solicitud para que se practique la liquidación del contrato 071 celebrado el 21 de julio de 2000, ya que se relaciona como obra ejecutada pendiente de pago y suma no compensada por la DIAN como consecuencia de la falta de retención de la DIAN, valor de la cesación por corrección declaración de renta en 2005, costos directos en los cuales se ha incurrido con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución del contrato y dado que la SED no cuenta con personal suficiente, para atender esta demanda y dada la cuantía, ha solicitado se contrate los servicios de un profesional de derecho que asuma la representación judicial en dicho proceso.

En reunión sostenida con el Dr. APM y el Dr. ARC, se convocaron a varios en donde se solicita su propuesta económica para atender el proceso y por otra parte, si su manifestación era adelantar dicho proceso, anexar fotocopia de la hoja de vida e informar si existe alguna demanda en su contra, y si había impedimento o inhabilidad. Recibimos propuestas de los Doctores JOSE BERNARDO MARTINEZ RODRIGUEZ, quien hace propuesta por $50.000.000 sin IVA, ALFREDO BELTRAN SIERRA, quien hace propuesta por $180.000.000 sin IVA, FELIPE RIVEROS ARCINIEGAS quien hace propuesta conjunta con la Dra. MARTHA CEDIEL PEÑA, por valor $400.000.000 sin iva, el Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ, quien hace propuesta por $425.000.000 con IVA, MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ, que no se pudo completar la propuesta ya que solicitó los informes de interventoría que no se allegaron oportunamente, el Dr. JAIRO ORLANDO SANTOFIMIO que no presentó propuesta económica y el Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, quien propone la suma de $120.000.000, pero llegó tarde el día de hoy plazo para entregar. Que se acogió la propuesta del Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA.

Sobre el particular, los miembros del Comité, enterados manifiestan su conformidad con la decisión.

Así, se da por terminada la sesión ordinaria.